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知识产权的概念和法律特征(2)
www.110.com 2010-07-24 14:51



  郑成思先生认为,识别性的商业标志也是创造性的智力成果,“否则,从历史上看标示性权利就不会划入‘知识’产权之中了。”郑先生从以下几个方面论证识别性标志的创造性:其一,商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动:其二,商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中,通过广告宣传、打通销售渠道,保证商品和服务的质量等经营活动,才能使有关商业标志在市场上建立信誉,而这些活动都是创造性的智力活动。为了说明识别性标记也是创造性智力成果,郑成思先生还举例说,私宅前面树的“非请莫入”的牌子也具有识别性,但是很难作为一种“产权”;店铺前挂出的“招幌”,虽然具有识别作用,但也不能构成“产权”,如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子,就不具有知识产权。[4]笔者以为,郑成思先生在这里犯了一个逻辑错误。首先,考查一种法律所保护的对象的性质,必须弄清法律所保护的是什么。我们非常赞成商业标志的设计和选择是创造性的智力活动,而且有时候其创造性相当之高。但是,法律所保护的是商业标志的识别性,而不是其创造性。一个图案的创造性再高,如果缺乏识别性(显著性),也不能作为商标,反之,即使其不具有创造性,只要具有识别性,就可以作为商标。所以,作为知识产权保护对象的商业标志的本质属性是其识别性。商业标志如果同时具备创造性,构成作品,可以同时受著作权保护,但是,在著作权法上,该图案不是作为商业标志,而是作为作品来保护的,其权利内容根本不同于商业标志权,而且,在多数情况下,著作权的权利主体和商业标志权的主体也是不同的。这个道理就如同一个自然人作为民事权利主体,只要求其具有生命,即是一个活着的人,而作为中华人民共和国的选民则必须具备公民资格,而且必须年满18周岁,没有被剥夺选举权;一个国家机关既刊‘以作为民法上的主体,即法人,同时又是行政法上的主体,但其作为法人的权利和作为国家行政机关的权力的性质和内容是不同的,法律对其成立条件的要求也是不同的一样简单。其次,“招幌”之所以不能作为知识产权的保护对象,不是因为其缺乏创造性,而是因为它是一类营业的标志,而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志,不能为特定的经营者所专有。至于说私宅前所树立的“非请莫入”的牌子,则根本没有识别性,只不过是一个警示牌,将其与商业标志相比较,简直是风马牛不相及。最后,以商业标志的信誉、价值产生于创造性的经营活动来证明商业标志的创造性,也是站不住脚的。创造性的经营活动产生信誉,而商标等商业标志是体现这种信誉的载体,不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现的商业信誉的高低好坏,只影响商业标志的价值,并不是决定商业标志是否受商业标志法保护的条件。极而言之,一个倒了的牌子,只要它仍然是注册商标,就受商标法的保护,如果有人未经许可使用,仍然构成侵权。

  至于说到知识产权保护的历史,一个不争的事实是,1883年缔结的巴黎公约,其名称是《保护工业产权巴黎公约》,该公约是将商标等商业标志作为无形财产来保护的,并未考虑它与知识的关系。自WIPO成立以来,知识产权这一名称虽然在立法上被普遍接受,但学界一直存在不同意见。而且,随着科学技术的迅速发展,知识产权保护对象的范围正在逐步扩大,例如,1996年欧盟议会通过的《数据库保护指令》就把没有原创性的数据库列为知识产权的保护对象,我国司法实践中也已经出现了类似的判例。在这种情况下,仍然坚持所有知识产权的保护对象都是创造性智力成果的主张,不仅给知识产权法的研究造成困难,而且不利于知识产权保护事业的发展。

  总之,将所有知识产权的保护对象都概括为创造性智力成果的定义没有正确反映保护对象共同的本质特征,在理论上是不科学的,在实践中是有害的。
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