关于修改的决定草案(简称“决定草案”)因不够成熟，而未能付诸表决。从决定草案看，其有两个重大的修改，即扩大了国家对刑事赔偿的免责范围和缩小了国家对刑事赔偿的问责范围。笔者拟就此提出修改完善的建议，以供参考。

　　■免责制度的整体完善及与其他法律的协调衔接

　　决定草案在国家赔偿的免责情形中增加了一项，依照刑诉法的规定采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、决定不起诉，不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的，国家不承担赔偿责任。对于这一新增条款保留还是删除，参与决定草案讨论的委员们有不同的意见。笔者认为，这不是简单地对新增免责条款保留或删除的问题，而是对免责制度在整体上予以完善并协调与其他法律衔接的问题。

　　(一)对被羁押人受到行政处罚或者处分的国家赔偿免责情形加以限制性规定。

　　决定草案增加的免责条款，解决了国家赔偿实践中对有违法行为的被羁押人给予国家赔偿的不合理问题，并非有人所说的“既谈了刑事处罚，又谈了行政处罚……这是一个矛盾”。行政违法与刑事违法在客观上本是相互联系的，这样的规定恰使行政处罚、刑事处罚在国家赔偿上得到衔接，完善了我国立法中个法脱节甚至冲突的问题。但也可能存在司法机关为避免赔偿义务而滥用行政处罚，以及事实上存在违法羁押等情形。笔者建议对决定草案增加的免责条款加以限制：“对依照……处分，已过复议期限没有申请复议的，国家不承担赔偿责任;但该项情形经依法确认羁押违法的，应当承担赔偿责任”。不然，即使申请人不服赔偿义务机关的不赔偿决定，向上级司法机关或赔偿委员会提出复议，也会由于作出行政处罚或处分符合该免责条款，而不可能在程序上予以纠正。作出上述限制，一是赋予了当事人对行政处罚或者处分接受与否的自主权。二是对这一免责条款作出了适当的救济安排，可以有效地防止和减少滥用免责的情况。

　　(二)将罪轻酌定不起诉前的羁押列入国家赔偿免责范围。

　　依照国家赔偿法第二条对违法责任原则的规定和第十五条对错误拘留、错误逮捕情形的规定，罪轻酌定不起诉的羁押不会被认定为错误的羁押。但是，决定草案将该条修改为：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在实际取消了“违法责任”原则的同时，却没有对罪轻酌定不起诉作出国家赔偿的免责规定，就会使羁押后被酌定不起诉的罪轻之人可以获得国家赔偿。这不仅导致刑事法律和赔偿法律对犯罪行为的评价出现冲突，而且导致国家赔偿法本身出现极不合理的状况———对具有违法行为而被羁押的人免除国家赔偿责任，但对具有犯罪行为情节轻微而被羁押的人却给予国家赔偿。对此笔者建议，将罪轻酌定不起诉的羁押列入国家赔偿免责范围。