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审时度势:对现行《民事诉讼法》修订之思考(8)
www.110.com 2010-07-10 13:33



  第三,现时全面修改《民事诉讼法》,可以以最高立法形式承认现实中部分非正式制度的合理性,从而避免或改变具有更高合理性的非正式制度对正式制度造成的冲击甚至制度扭曲。例如前文提到的关于独任制的扩大适用问题。在经济较发达的地区,由于诉讼案件大量涌入法院,与案件数量增加相比呈现负增长的法院人力资源几乎是不堪重荷,即使表面上仍然遵守《民事诉讼法》的要求组成合议庭审理案件,但实质上已经与独任审理并无差别:除了主审法官,其他两名法官往往只是形式上签名;或者从法院的工勤人员或退休的家属中挑几名担任形式上的陪审员。合议庭审理的优势完全失去依托的基础,而且还成为法官们延长审理期限的办法。目前,法院在诉讼过程中所依赖的也许更多的是在《民事诉讼法》之外的司法习惯,或者说是非正式制度。在这些非正式制度或司法习惯中,部分与民事诉讼制度向合理化方向转型是相背离的,但不可否认,也有部分比现行《民事诉讼法》中所规定的制度有更高的合理性。《民事诉讼法》的修改有利于对多年来形成的司法习惯和新形成的制度进行清理,从而使民事诉讼制度可以朝着具有现实基础的合理化方向发展。

  然而,如果现在即对《民事诉讼法》进行全面修改,所面临的困难也同样不容乐观。从不利的方面来看:第一,现阶段是社会激烈变动的时候,社会变革的走向尚未明朗,以法律的保守性,尤其司法的保守性,即使重新修改《民事诉讼法》也很可能不需多少时日就落后于社会的迅速发展与变化,从而不可避免地导致再次的不适宜而需要再次修改。法律也很可能因频繁的变动失去其可预见性,从而“造就一个法律越多但秩序越少的世界”。(注:Robert C.Ellickson,Order without Law,How Neighbors Settle Disputes,Harvard University Press,1991,p.286.转引自苏力:《现代化视野中的中国法治》,载于苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001版,第1页。)无论如何,立法不能解决所有问题:新问题总会随着社会情势的发展而陆续出现。

  第二,现有的对全面修订《民事诉讼法》的准备尚不充足,这使得《民事诉讼法》全面修订的时机尚不成熟。学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识,更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究,包括实证方面的调查和理论上的准备。(注:2001年4月9-10日,在现行民事诉讼法实施十周年之际,中国政法大学诉讼法学研究中心与最高人民法院民庭联合主办了全国性的纪念《民事诉讼法》颁布十周年的学术研讨会。会上研讨的情况可以说明这一点。在2001年11月于古都西安举行的全国诉讼法学年会上,研讨的主题依然主要是围绕证据立法、诉讼公正与诉讼效率的问题。关于《民事诉讼法》的修订问题未被列入大会议题。提交研讨会的关于《民事诉讼法》修订的论文仅有两篇。本文的第二稿是其中之一。)同时,对外国资料的研究还不充足,尤其是欠缺对大陆法系国家诉讼制度与学理方面的研究。主要由于语言的限制,以往我们与欧陆国家的直接法律文化交流甚少。而我国一直以来承袭的更多是大陆法系的司法传统,因此,对大陆法系民事诉讼制度研究的进一步加强十分必要。另外,现有的对国外民事诉讼法学问题的研究较偏重于个体制度,对制度之间的关联性及其支撑背景的关注相对较少。就国内改革的经验而言,还需要总结哪些应当上升为最高立法,特别需要权衡适合某地区的经验在别的地区以及全国能否推行,毕竟中国地域广阔,地区差异极大,否则,修订后的《民事诉讼法》只能成为一部更为地区性的法律,难以适应在地域广阔、地区差异显著的全国范围内统一适用。

  虽然认为通过立法即能够推动中国民事司法走向程序正义的观点并不是那么令人信服,正如苏力教授所指出的,变法和法治是一个悖论(注:苏力:《现代化视野中的中国法治》,载于苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版,第24-27页。);但如果完全不考虑立法修改,却必然使许多具有实质合理性的制度因缺乏形式合理性而无法正当推行。如果面对时势的巨变,面对新的相关立法出台所必然带来的与民事诉讼现行法的直接冲突,面对民事司法改革中越来越多的超越民事诉讼立法的举措,面对越来越多的司法解释和内部规则所导致的现行《民事诉讼法》的失重,我们仍然无动于衷的话,《民事诉讼法》作为最高立法的权威必将日渐消逝殆尽。因此,权衡利弊,我们还是应当果断地作出选择。
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