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试论民事执行救济制度的理论基础(2)
www.110.com 2010-07-10 13:35

    三从公权力的来源属性分析。在人类生存与发展的过程中,对外在力量的不适导致了反抗成为常态。如何反抗?早期的人类反抗从逃避逾回的消极反抗过渡到后来的自主积极的反抗,这个过程是逐步演进的,自主积极反抗又从个体群体的私力反抗过渡到后来成立社会国家运用公共力量进行反抗。救济是一种规范性反抗方式。私力救济是人类社会一种最初的直接的救济方式,权利受到损害的一方凭借于一定的暴力或非暴力手段,使自己的权利得以实现或补偿,并使对方得到一定的制裁或处罚。我国古代典籍记载有不少朴素的私力救济的文字,如《礼记*曲礼》记载:“父之仇弗与共戴天,兄弟之仇不反兵,交游之仇不同国。”还有古代关于“以血还血、以牙还牙”的同态复仇也是一种典型的私力救济方式。私力救济有着天然的难求公平、难以预见、不透明倾向,还有过浓的血腥残暴气味,随着人类的发展进步而逐步受到限制,逐渐被理性的公力救济所替代。

    对一些特定的纠纷或矛盾,国家社会还以法律或道德的形式彻底排除私力救济,这就使公力救济成为国家干预社会生活的有力武器。诉讼是一种典型的公力救济的方式,国家通过预设的程序和规定来决断私人间的矛盾和争端。各私权主体当自己的权利受到侵害,只能是通过法律实施来救济。未经法律认可或与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济。即排斥通过私力救济以实现、补偿自己权利的方式。诉讼是一种典型的公力救济手段,相对于私力救济而言,具有明显的优点:一是把权利的纠纷或冲突纳入到预设的轨道——法律上来,使纠纷的处理具有可预见性,并保持了类似纠纷或矛盾处理的同质性,确保社会秩序的安定。二是国家公权力的干预使私人权利得到最大程度的维护和保障。三是防止了私力救济同态复仇而出现的冤冤相报、恶性循环、仇恨加剧、矛盾升级的弊端,使社会矛盾和冲突在公力的救济中消减,这切合了人类追求进步减轻内耗的内心渴求。

    执行是诉讼的延续,应该是一项规范化的权力。作为一种公权力,它将相应的救济内容纳入到规范化渠道上来,保证救济的顺畅和效果。

    四是从权力相互制约的角度分析。在权利之间、权力之间以及权利与权力间出现争执或冲突的时候,往往需要一种力量进行调和,缓解矛盾。当私权与私权发生冲突时,可以通过第三个私权来干预(如民间纠纷由民间机构进行调停),或由公权力进行干预(如提请诉讼);当私权与公权发生冲突,尤其是当私权的实现遇到公权的障碍时,可以通过其他公权力进行牵制干预(如提起行政诉讼),或给私权主体设定特定的私权利(这种特定的私权利同时成为公权主体的当然义务)进行捍卫。当然,也可以通过对公权力运作模式的设计来达到防止侵害私权的目的。在现代社会由于私力救济的弱化,公权力加入社会矛盾的调节干预已成为一种主要手段。

    特别是在私权与公权出现争执和冲突的时候,与私权相比,公权具有天生的强势,私力救济经常显得苍白无力,公力救济成为主要选择,即以公权力牵制、制约公权力。公权力具有生俱来的扩张性、强制性、侵犯性特点,自国家产生以来,人类就没有放弃对公权力制约途径的索求。对公权力的制约有两种途径:一是以权力制约权力。如西文国家体制实行的“三权分立”模式,将国家的立法、行政与司法三权分立,由不同的国家机关分别行使,做到权力的相互分离、相互制约、相互督促,保持权力的均衡,使国家权力在平稳、高效中运行。这是一个对国家权力整体进行分权制衡的合理安排。以此为借鉴,将一项小的具体的公权力进行分解设置,也可以达到内部平衡、弱化侵害的作用。二是以公民权利来制约公权力。

    国家的公权力如一把“双刃剑”,在保护公民私权的同时,也同时存在着对公民私权利的危险或侵害,“既是个人权利的保护神,又是个人权利最大最危险的侵害者” .现代国家的政治文明,一个重要的标志是公民权得到最大限度的规定和最大程度的保护。法律对公民权利的规定就是国家干预的禁区,这应该成为国家活动的基本准则。

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