二、作者选择侵权诉讼时，出版社侵犯的是何种权利

　　在司法实践中，除出版社构成对出版合同的违约外，对出版社的丢失作品原件的行为侵犯了作者的什么权利存在较大争议。

　　如1991年3月到1992年间，某出版社因要在该社出版的画册中使用摄影师成某某的摄影作品，向成某某借底片共27张。后因出版社保管不善，丢失23张，最终画册也未能出版。该23张底片内容为散布在我国不同地区的不同朝代古长城遗址和出土文物，目前已有数处遗址不再存在，除6张已署名为成某某发表外，其余均未发表过。成某某起诉至法院，认为出版社的丢失底片的行为严重侵犯了原告的权利，请求法院判令出版社赔偿经济损失50万元、精神损害10万元，并公开向原告赔礼道歉。

　　在诉讼中，成某某一直不能明确自己的什么权利遭受了侵犯。在审理中也存在数种观点：一种观点认为，出版社的行为侵犯了作者的著作权。理由是作品原件丢失后，作者的整个著作权无法行使：第二种观点认为，出版社侵犯了原告对作品原件所拥有的财产所有权；第三种观点认为是著作权与财产所有权的竞合。最后法院一审判决认为出版社丢失底片侵犯了成某某对底片拥有的财产所有权，应赔偿成某某的直接和间接损失，其中应包含因著作权无法行使而遭受的损失。目前该案二审尚未结束，但笔者认为确定出版社侵犯财产所有权是正确的。原因如下：

　　1出版社的行为并没有侵犯著作权。

　　我国著作权法第四十五条、四十六条明确规定了侵犯著作权的几种行为，其中并没有将丢失作品原件的行为罗列在内。如果认为此种行为是包含在四十五条第八项规定的其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为中，未免过于牵强。按一般理解，与著作权有关的权益是指邻接权。此外，著作权法是确认作者对自己创作的作品享有民事权利（即著作权）并排斥他人非法使用的法律，而就本案被告的行为来讲，并不是非法使用原告的作品。

　　2财产所有权足指财产所有人对其所有的各种财产，依法享有占有、使用、处分、收益的权利。财产可以包括有形财产及无形财产，本文讨论的财产所有权是指对作品原件所拥有的财产所有权，也就是说，只限于有形财产的所有权。作品原件的财产所有权与著作权有很大的不同。其一，著作权保护的是作者的权利，作者创作的作品的载体是有形的（如照片、书本等）但作品本身是无形的。因此著作权也被归在无形财产的范畴。而有形财产的所有权指向的财产是有形的：其二，有形物经合法买受后，财产所有权随之转移。原财产所有权人即不再享有该财产所有权。而作为作品有形的载体转移后，作品的著作权并不当然转移。其三对财产所有权的侵犯常常表现为物的毁损或灭失，但侵犯著作权的后果不会有有形物的毁损或灭失。出版社在保管作品原件时，将其丢失，作品原件只是作品的载体，是有形物。因此被告行为侵犯的是原告的对底片所拥有的财产所有权。

　　这里需要指出的是，著作权中有财产权的权能，即使用权和获得报酬权。财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利。著作权中的财产权同样也是无形的财产权，但与有形物的财产所有权不同，著作权人通常不是直接占有、使用、收益和处分其财产权的，需要通过一些中间手段，如复制、播放、表演等实现其财产权利，不像财产所有权人那样可以直接行使对财产占有、使用、收益和处分的权利。

　　也有观点认为，出版社的行为侵犯了作者的两种权利：财产所有权和著作权，可以运用民法理论中的责任竞合来解决，作者可以选择财产所有权或著作权中的任何一种来主张权利并要求出版社承担民事责任。但同一行为符合两种以上民事责任的构成要件是民事责任竞合的必要条件，具体到此类案件，要构成民事责任的竞合，出版社的丢失行为必须是同时侵犯了财产所有权和著作权，但如前所述，被告的行为并没有侵犯著作权，因此，著作权与财产所有权竞合一说也不能成立。