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论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法(3)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  所以,从一般意义上说,侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款,而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是,侵权行为法的一般条款, 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此,侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款,是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ,是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款,而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注:其中,关于为自己行为负责的特征,是全部一般侵权行 为的基本特征,而概括的过错或者违法性的特征,分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为,就是有过错为其特点,而德国 法规定一般侵权行为的基本特点,就是违法性。)。

  (二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程

  大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式,经历了一个渐进的发展过程,这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程,大致可分为五个阶段,各有其代表模式。

  1.古代法时期

  在历史上,无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法,凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定,并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中,关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ,例如“殴打自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那”(注:杨立新。 侵权法论[M].长春:吉林人民出版社,2000.113.)。

  在中国,同样是这种情况。在中国的古代立法中,关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中,就不同的侵权行为做出不同的规定,直到《唐律。杂律》中,才有侵 害财产权的较为概括的条文,即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者,各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性,表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注:杨立新。 疑难民事纠纷司法对策[M].长春:吉林人民出版社,1991.207.)。但是,这一条文并不 是侵权行为的一般条款,而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。

  2.罗马法时期

  应当认为,古代罗马法尤其是后期的罗马法,对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用,开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。

  早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分,采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典,将侵权行为分为私犯和准私犯,其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为,按照查士丁尼《法学总论》的规定,私犯包括四种 类型,即:(1)盗窃;(2)抢劫;(3)财产上的损害;(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分,所以,罗马法上的私犯既是侵权行为,也是犯罪行为,因而盗窃和 抢劫也在其中。不过,按照一般的理解,罗马法上的私犯即一般侵权行为,就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯,都是行为人自己实施的侵权行为,具有一般侵权行为的基本 特征,因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别, 只是以后有新的违法行为产生,称之为准私犯(注:周丹。罗马法原论[M].北京:商务印 书馆,1994,785.),但是凑巧的是,这种私犯和准私犯的划分,恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。
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