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侵权行为法立法体系研究(12)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  可见,学者的建议稿和立法部门的侵权责任法草案都规定或不反对规定侵权责任的一般条款。其理由在于一般条款的高度概括性和高度可扩张性。[36]循着这一思路往前走,得出的结论是:我国侵权行为法应当规定一个高度概括的一般条款,所需要解决的是规定一个什么样的一般条款。

  2、对繁简程度的把握。所有侵权行为法建议稿和草案都不约而同抛弃了“宜粗不宜细”的立法指导思想,力争尽可能将侵权行为法规定得更详细一些,以便于司法操作,细密的具有可操作性的立法指导思想贯彻到了所有建议稿和草案中。这样的指导思想没有因为选择一般条款模式而受到影响。这说明起草者们既把握了侵权行为法的发展趋势,也深刻了解我国司法的现状。但是,各建议稿和立法部门草案在条文的多寡认识上显然存在分歧:最少的只有68条,最多的达200多条。需要解决的问题是,如何把握条文的繁简程度,或者说侵权行为法规定多少条文为宜。

  3、对“新型侵权”的共同关注与法典化的程度问题。所有建议稿和官方草案都没有将眼光局限于传统的类型化的侵权(特别是类型化的“无过错责任”或“准侵权行为”),而是关注到两个重要领域:(1)从世界范围来看都属于“新型侵权”的问题,如网络上的侵权行为;(2)我国走向市场经济所必须面对的侵权类型,如商业侵权、证券领域的侵权等。所有建议稿都试图将更多的“新型侵权”纳入民法典的范围,使它们法典化。但是具体将哪些“新型侵权”以及目前尚游离于民法通则的侵权类型纳入民法典侵权行为法,又存在较大的分歧。

  4、对各类列举的侵权行为的划分标准问题。各建议稿和官方草案均列举了数量不等的侵权类别,有的既列举了自己加害行为的责任也列举了“准侵权行为”责任和危险责任,有的则只列举了“特殊侵权行为”。对列举哪些侵权行为,列举的不同类别的侵权行为之间的划分标准,没有形成共识。

  四、我国侵权行为法体系结构的设想:全面一般条款下的全面列举

  (一)建立一个概括所有侵权责任要件的一般条款

  我们认为,在侵权行为法历史上虽然出现过不同类型的一般条款,但是发展的趋势是全面的一般条款,而不是只适用于过错责任或者只适用于自己加害行为责任的有限一般条款。我们主张的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能:(1)作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础;(2)它决定侵权行为法的框架和基本内容,侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定,以及对这个一般条款所调整内容的列举性规定。[37]

  在这样的一般条款之下,分三个层次加以展开:第一个层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及对其适用条件作出规定,这些规定也适用于第二层次列举的各种侵权行为责任。第二个层次是依据科学的分类标准对主要的、常见的侵权责任进行列举性规定,不仅列举自己加害行为责任,也列举对他人致人损害、物件致人损害的责任以及危险责任,不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权,因此这种对主要的常见的侵权责任之列举应当被认为是全面列举(不过不能理解为完全列举)。第三层次是对侵权的民事责任方式之适用的规定。

  (二)侵权行为的分类:回到罗马法或法国法

  早在罗马法时代,人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”,前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯,后者则指被告虽然没有实施加害行为,但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况。[38] 至《法国民法典》,侵权行为法的条文虽然比较少,但是仍然保留了“侵权行为”与“准侵权行为”的划分,[39]使得人们能够清楚地将自己加害行为的责任与对他人(如仆人、雇员、被监护人)致人损害的责任及物件(动物、建筑物)致人损害的责任区别开来。但是到了《德国民法典》,这样的分类就再也看不到了。其后的立法例和法律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动。有的以归责原则为标准进行划分,将侵权行为分为过错侵权与无过错侵权;有的以是否被法律所列举为标准将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为。现在看来这些划分方法对建构侵权行为法“分则”均有局限:(1)有些侵权行为(或准侵权行为)在有的国家可能承担过错责任,在另一些国家则可能承担无过错责任,即使同样一种侵权行为,也可能适用两种归责原则,[40]因此不可能用归责原则对侵权行为进行十分科学的分类。(2)将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的,划分的标准具有极大的不确定性。如果在一般条款下进行全面列举,则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”;而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中,没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行为”,被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。另一个可能的理解是,将民法典中规定的侵权行为认定为“一般侵权行为”,而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为”。
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