（二）对违法侵权的具体规范

    除了借鉴我国台湾地区和德国民法的做法，将违反保护他人法律规定为一类独立的侵权行为类型外，我们尚应借鉴英美法的若干具体规则，结合中国的实际情况，在《民法典》中规定如下内容：

    1.违法侵权的构成要件。违法侵权是一种特殊类型的侵权行为，受害人欲证明行为人构成该侵权类型，除证明损害和因果关系外，还应证明：（1）行为人的行为违反某项成文法；（2）受害人属于该法保护的范围；（3）所造成的损害符合该法的保护目的。

    2.如何判断某法律规范可否作为行为人的行为标准。《美国侵权法重述（第二次）》第285条规定：“合理人的行为标准，依下类方式决定：（a）立法机关所制定的法律或行政机关所颁布的规范中规定的行为标准；或（b）立法机关所制定的法律或行政机关所颁布的规范中虽没有对行为标准有所规定，但法院采纳了该法规或规范的要件作为（行为人的）行为标准；或（c）司法判决所树立的行为标准；或（d）立法机关的法律或者行政机关的规范中没有规定，法院的判决也没有决定时，事实审法院或陪审团适用于该案件事实的标准。”该条规定允许法官将“立法机关所制定的法律或行政机关所颁布的规范”作为判断行为人是否为“合理人”的标准，在功能上同《德国民法典》第823条第2项、我国台湾地区“民法”第184条第2项具有异曲同工之妙。但真正的难点还在于如何决定某具体的法律规范可否作为行为人的行为标准，或者进一步说如何决定某具体法律规范是否产生民事责任。正如英国的丹宁勋爵所抱怨的：“肯定案件与否定案件之间的界限是如此的模糊和难以确定，以至于你最好用抛硬币的方式来决定。”[29]在这方面，《美国侵权法重述（第二次）》第286条或许能给我们启示，该条规定：“当立法机关的法律或者行政机关的规范是为了下列全部或一部分目的时，法院可以采纳其作为某一案件的合理人的行为标准：（a）保护包括利益受到侵害的人在内的某一群体人的利益；并且（b）保护受侵犯的特定利益；并且（c）保护利益免受特殊种类的伤害；并且（d）保护利益免受特种灾祸造成的特定伤害。”当然，如果立法机关或者行政机关在制定该规范时明文规定了该规范可产生民事责任，则无须上述判断过程。

    3.过失推定的推翻。违反保护他人法律的效果毕竟只是推定过失，是可以由被害人举证推翻的。这方面可以参考前引的美国《侵权法重述（第二次）》第288A节的规定。

    4.关于“违法牵连过失”的避免。前已述及，在某些情况下，违法尚不能牵连出过失。因此，建议规定：“在下列情况下，不得推定行为人的行为具有过失：（1）行为人的行为不属于法律的保护范围；（2）受害人遭受的损害不属于法律的保护范围。

    5.关于受害人违反法律。建议规定：“受害人违反保护自己的法律，可以适当减轻加害人的赔偿责任。但是受害人的过失程度较小的，不在其限。”

    6.关于损害赔偿的范围。建议规定：“受害人可请求赔偿的范围，应当参照加害人所违反法律的保护范围决定。”

    注释：

    [1] 参见王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权责任》，载氏著《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版。

    [2] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第811页。

    [3] 克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法（上）》，张新宝译，法律出版社2003年版，第44—45页。