论人格权请求权(14)
www.110.com 2010-07-12 11:15
第二,没有规定被告不执行禁止令状,而人民法院仍然有可能无法强制执行的相应措施。我国《民事诉讼法》第231条规定:“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按人民法院通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。”但是,存在的问题是:充当强制执行的客体仅仅是作为,而不包括不作为,在作为中仅指可替代的行为,而不包括不可替代的作为。这样一来即使人民法院做出了命令或者禁止的裁定,被申请人不履行裁定时,人民法院仍然有可能无法强制执行。
第三,没有考虑到应该对不执行禁止令状的自然人和法人的不同的处理措施。
在比较法上,《瑞士民法典》的相关规定最为完善,其第28条c规定:“(1)凡经初步证明,其人格已受到不法侵害,或有理由担心该侵害会发生且因此可能对其造成不易补救之损害的,可申请有关预防措施的责令。”其第28条e规定:“预防措施的责令,像判决一样,在任何州都可强制执行。(2)在法官规定的期限内,最迟须在30天内,申请人未提起诉讼的,在诉讼发生拘束之日前责令采取的预防措施失效。”
基于国内现有诉讼程序制度的缺陷、国外的立法经验以及人格权请求权本身的内在要求,我们认为,我们应该创设排除妨害禁止令和停止妨害禁止令,具体建议如下:
第一,保留先予执行制度,另外创设排除妨害禁止令和停止妨害禁止令。
1。原告可以基于人格权请求权向人民法院请求发布排除妨害禁止令或者停止妨害禁止令。
2。将排除妨害禁止令作为行为保全制度。排除妨害禁止令发布以后,原告必须在法官规定的期间内,最迟必须在30日内,主动通过和解、调解、仲裁或者起诉等方式解决纠纷。如果原告没有主动解决纠纷,排除妨害禁止令因期限届满而自动失效。
3。将停止妨害禁止令作为民事特别程序,规定停止妨害禁止令不因期限届满而自动失效,使法官的判决具有既判力,区别于保全制度。
4。如果排除妨害禁止令或者停止妨害禁止令会给被告造成一定损害的,原告应该提供一定的担保。
5。情况需要的,应该给予被告一定时间的执行宽限期。
6。过错行使人格权请求权的,原告应该赔偿因禁止令所造成的损害,但是原告无过错或者有轻微过错的,可以不赔或者少赔。
第二,创设排除妨害禁止令和停止妨害禁止令的强制执行制度。
1.针对被告不履行禁止令,人民法院仍然有可能无法强制执行的情况,可以规定对被告处以罚金、拘留、查封财产等处罚。
2.对于不执行禁止令状的自然人和法人采取不同的处理措施。自然人不履行禁止令的,原告可以请求人民法院强制执行。除了要求执行禁止令以外,法院还可以加害人蔑视法院为由对加害人处以罚金、拘留、查封财产等处罚。对于法人不履行禁止令的,除了要求执行禁止令以外,法院还可以其蔑视法院为由对该法人处以罚金、查封财产,对于法人的主管人员或者直接责任者处以拘留。
四、对我国立法以及立法草案和建议稿的评述与建议
(一)我国现行立法存在的问题
我国《民法通则》人格权的规定是在第98条至第105条。在这些条文中,只规定了人格权的禁止性的条款,没有规定人格权请求权的内容。
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