3.可能的途径：立宪主义与一般人格权

　　将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。

　　法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。

　　立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。

　　关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36]

　　①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。

　　②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。

　　③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民主权是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。

　　④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。

　　⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。

　　Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38]

　　笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。