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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权(5)
www.110.com 2010-07-12 11:23

  严格区分义务和责任有重要的理论意义和实践意义。将责任与义务等同,或将责任看成是义务或第二义务,不仅模糊了义务与责任的界限,而且在有些情况下难以理解,如果说刑事犯罪分子负死刑或徒刑是义务或第二义务,未免牵强。“责任和义务不分不仅导致理论上的混乱,而且容易引起法律实践中公权力的任意干预。如在民事诉讼中,把当事人的举证义务称为举证责任,将其视为当事人必为的行为,而对当事人的财产进行处置或强制相关人作证。

  笔者认为,权利、义务、责任是法律的基石,法律的大厦是在这三块基石上建立起来的,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,全部法律现象可以归结为权利、义务、责任,民法也不例外。

  由于义务说对民法法系的民事立法的影响大,涉及到以下要讲的民事义务与民事责任的关系,故作了重点分析。制裁说阐明了责任的强制性,突出了责任的功能,划清了义务与责任的界限,突出了法的特征。相比较而言,制裁说比义务说有较大的说服力。制裁说的缺陷是将责任等同于制裁,甚至有的法理学教科书或专著只讲法律制裁而不讲法律责任。制裁说只说明了法律责任的必为性,而没有说明法律责任的当为性。一般地说法律责任具有强制性,但是法律责任不等于法律制裁。在法律符合绝大多数社会成员利益的情况下,人们一般不仅会自动履行义务,而且当成为责任人时,在一定情况下也会自动承担法律责任(突出体现在民事责任的自动承担)。当今,法律和法学观念的发展已经超越了制裁说。

  后果说将违法行为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件,阐明了责任的前提条件或承担责任的原因,揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别,指出法律责任承担的方式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点,吸收了义务说和制裁说的优点,是对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷,有学者正确地指出,后果说没有说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为,后果说不将责任限于制裁,是其优点,同时也反映了其过于宽泛的缺点,不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予以弥补,即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的,最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴,例如确认无行为能力人的行为无效的后果不发生制裁问题,再如因债务人违约,债权人行使代位权或撤销权,也不是制裁问题,因此这类后果不属于责任范畴。

  以上三说从不同的角度对法律责任下了不同的定义,这些不同的定义和理念对于一个国家的立法、司法有不同的指导或引导意义,对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响,影响较大的基本上没有超出上述三说。

  (二)民事责任的概念与原理

  民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的,但也有不同点。关于民事责任的概念学者有不同的观点,也有多种定义,总体上看可分为担保说(实质上是义务说)和后果说

  1、担保说(义务说)

  关于法律责任概念的不同观念和学说,在民事责任方面有直接反映。民法法系国家在法律观念上和立法上深受罗马法的影响(普通法系也受罗马法的影响),罗马法中义务和责任没有区分,在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响?有学者说:“昔在罗马法,债务与责任合而成为债务之概念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。德国固有法,始将债务与责任,截然区别,以债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时,债权人得为强制执行之方法,以实行其债权者,即以此也。”有学者认为:“德国普通法时代,亦继受罗马法之思想,未尝树立债务与责任之区别,一般学者恒谓责任为债权及于债务人财产上之效果。……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大,债务为债务人自然的自由之限制。债权关系之自然进行状态,为债务人之任意履行。不履行时,债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争,亦即债权关系不自然状态之排除也。是就债务与责任之间,皆未设何等之区别也。”并指出:确立债务与责任的区别,为日耳曼学者的功绩,日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。日耳曼法上,债务的意思是当为。“债务之内容,既为当为状态,故非由外部所得而强制之者。债务人并不负有强制履行之义务,履行与否,悉属债务人之自由;若债务人基于其自由意思,自进而为履行时,则其给付有终局的效力,即不得再行任意取回,而当时人间之债权债务,亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已,债权人亦无强迫诉追,要求债务人给付之权利也。反之,所谓责任,于日尔曼法上,为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。”[30]

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