结合“解释”第3条第1款和第2款的规定,可见最高人民法院在区分共同侵权行为和无意思联络的数人侵权时,采用直接结合和间接结合的方法,对共同侵权行为的概念作出了解释,即如果数个侵害行为直接结合,发生同一损害后果的,构成共同侵权;如果数个侵害行为分别实施,间接结合发生同一损害后果的,构成无意思联络的数人侵权。如何理解直接结合和间接结合,对此存在着不同的解释。一种观点认为,直接结合是指数个行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素,但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。[iii]另一种观点认为,应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合,即如果数个致人损害的行为在时空上是一致的,就构成直接结合;如果数个行为在时空上是不一致的,则构成间接结合。例如,甲被乙打伤,在送往医院的途中因丙开车肇事而死亡。乙和丙的行为在时空上不具有一致性,因此,属于间接结合。我认为,虽然这两种观点都不无道理,但它们并没有能够严格区分直接结合和间接结合,并以此说明共同侵权行为与无意思联络的数人侵权之间的区别。第一种“结合程度说”对于所谓“直接”、“间接”的区分过于模糊和抽象,而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨,这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依赖法官判断,赋予了法官过大的自由裁量权,法官实际上可以自由认定直接和间接标准,任意选择适用连带责任和按份责任,可能有权力滥用之虞。第二种“时空一致说”很难界定共同侵权行为和无意思联络的侵权行为,因为,共同侵权行为中的时间、空间的同一性要件已受到质疑,德国主流民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程,[iv]理由非常简单,因为在一些情况下,不同时间和不同地点发生的单独侵权行为都可以构成参与共同侵权行为,例如:事后发生损害或损害后果扩大的情况。史尚宽先生也认为,数人行为之时或地,无须为同一。……行为异时对于一个结果,与以条件或原因者,例如名誉毁损之事实,由他人传播,其传播与当初之毁损行为在于相当因果关系者,就传播后之损害,当初之毁损这与传播者为共同侵权行为人。[v]再如,教唆与实施行为可能不具有时空上的同一性,可这丝毫不影响其共同侵权行为的成立。律师、会计师等专家的审查过失与上市公司的虚假陈述在我国通说也认为构成共同侵权行为而承担连带责任,定作人与承揽人的共同过失也可能构成共同侵权行为,等等,但其行为大都不具有时间、空间的一致性。此外,就无意思联络的数人侵权行为而言,各个行为对结果的原因力和加害部分也可能无法区分,数个行为也可能在时空上具有一致性,所以很难根据这些标准使之与共同侵权相区分。
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