上述司法解释,用直接结合和间接结合来区分共同侵权和无意思联络的数人侵权是不妥当的。因为直接结合是指行为和结果之间的直接因果关系,而间接结合只是表明间接的因果关系。事实上,共同侵权和无意思联络的数人侵权是很难从因果关系的角度进行区分,因为一方面,无意思联络的数人侵权可能是行为结合在一起直接造成损害后果的发生(如两个各有瑕疵的产品直接结合在一起造成同一损害),而共同侵权也可能是行为间接结合在一起造成损害后果的发生(例如数个工厂向同一河流排放污物构成共同侵权,二者的行为仅是偶然结合在一起造成公害)。另一方面,从原因力的角度来区分直接和间接,更为困难。因为数人侵权时,数个行为结合在一起共同造成损害后果的发生,而损害后果本来就是难以分割的。在许多情况下,各个行为人对结果所起的原因力无法明确区分。
有观点认为,该条规定是将一部分无意思联络的数人侵权纳入了狭义的共同侵权范畴,在一定程度上混淆了二者之间的区别。[vi]我认为,这种观点不无道理。上述司法解释没有澄清共同侵权的概念,其原因在于:一方面,该概念采纳了双重标准,将共同过错与客观共同都视为共同侵权,因此导致共同侵权的混乱。另一方面,它不能区分无意思联络的共同侵权和共同侵权。一般认为,由于共同侵权行为人具有共同的过错,所以它不同于无意思联络数人侵权和并发的数个单独侵权。所谓无意思联络的数人侵权,指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人同一损害。在日本,对于本来是独立的侵权行为只不过单纯地“共同”实施的情况,过去一直是作为共同侵权行为处理,但近来学者认为对这种类型应该按照日本民法第709条的原则处理,在各侵权行为者的事实性因果关系所及范围内负担赔偿责任。[vii]例如,原告购买淋浴器和漏电保护器各一台,结果原告之妻在淋浴时遭电击死亡。淋浴器及漏电保护器产品质量均有缺陷,但两种产品只有结合在一起使用时才有可能导致损害结果,而两个生产者在生产产品时,并不知道他们各自生产的产品有可能被消费者购买来结合使用,所以应当构成无意思联络的数人侵权而非共同侵权。尽管无意思联络侵权和共同侵权行为在客观上都是几个行为结合在一起,但从主观上来看,无意思联络数人侵权只是数个行为的偶然结合而致人损害,行为人在主观上并没有共同过错。无意思联络的共同行为人通常并没有任何身份关系和其他联系,彼此之间甚至互不相识,因而不可能认识到他人的行为性质和后果,尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成对受害人的同—损害,所以无意思联络的数个行为人彼此间主观上没有共同的预见性。所以,在无意思联络数人侵权时,应当根据其过错各自承担责任,而不能适用连带责任。
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