第一,在共同侵权行为中,各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。共同侵权行为中,各行为人都认识和意识到了其共同行为所可能造成的损害结果。因此,各行为人的损害行为构成集体行为,损害后果是由集体行为而非各行为人的单独行为所致。如果从客观行为出发来解释连带责任的基础,则不仅不能对共同侵权行为人对外负连带责任的原因作出合理的解释,而且极易不适当地扩大共同侵权行为的范围,不合理地给当事人强加连带责任。
第二,客观说不符合为自己行为负责的原则。在民法中,连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之时方能产生,根本原因就是侵权行为法所一贯坚持的自己责任原则,即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责,而无须对他人行为的后果负责。在共同侵权行为情况下,如果不考虑主观过错,那么尽管事实上损害后果可能是不可分的,但在法律上完全可以根据各个行为对损害后果所起的原因力来确定各个行为人的分别责任,而不能适用连带责任。否则将使侵权行为人为他人承担了责任,这显然违背了“为自己行为负责任”的基本原则。
第三,如果不考虑主观过错的共同性,就不能将共同侵权与无意思联络的数人侵权作出区分。如前所述,作出此种区分是十分必要的,而区分的标准就是主观的标准即共同过错。如果坚持“解释”第三条的体例,既采纳客观说,又采纳无意思联络的数人侵权,无疑是叠床架屋,人为造成概念混淆,构成要件不清,责任形态畸轻畸重,最终导致法律适用的混乱。
第四,从对受害人的保护来看,尽管客观说减轻了受害人的举证责任,但它仍然要求受害人证明因果关系,也就是要证明行为和结果之间具有严格联系,但事实上在一些特殊的共同侵权行为中,这种因果关系是很难证明的,而常常采取推定的形式。例如共同侵权行为的帮助者,其行为对结果的发生所起的作用可能并不大,但他们仍然要为自己的行为承担责任,甚至在团伙致人损害的侵权中,团伙的首要分子即便并不知道其团伙的成员是否实施了侵权行为,也应当承担责任。如果采取客观说的话,因果关系都要由受害人来举证,受害人必然会遇到实际上的举证困难,从而产生对其不利的后果,从这个意义说,客观说也不一定就都比主观说更有利于受害人。[xviii]
三、关于共同过错的内涵
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