[15] 至于小区内所谓的“人防工程”即地下空间建筑,现在一般是用作住户的车库,也有用作开旅馆或商店的,其权属争议较大,本人的基本观点是:住户与开发商对此有约定按约定,没有约定的,如果住户的购房价格中包含了地下空间建筑,即地下建筑的成本与利润均计算和摊入了购房价格,则应归全体住户共同所有,但当其用于车库或者车位时,由于其物理上能够进行相互区分、实际上也必须相互区分,每一住户分配后应属于专有所有权,应当办理权属登记;如购房价格中未包含地下建筑,则可由住户自愿购买,购买后的权属关系仍如前述,属于专有所有权而不属于共有。
[16] 前引史尚宽:《物权法论》,第11页。
[17] 郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1999年印刷,第16页。
[18] 例如,前引谢在全:《民法物权论》第42页所述:“物权法定主义者,乃物权之种类与内容,均以民法或者其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓。”又如梅仲协:《民法要义》所述:“物权之种类,法有一定,即其内容,亦仅依法律之规定,当事人间不得任意创设物权,而契约自由之原则,不适用于物权关系也。”(中国政法大学出版社1998年版,第668页)
[19] 采此说者可参见:钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第29页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2000年版,第211页;梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第67页;陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第69-70页。
[20] 李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第267页。
[21] 前引王利明:《物权法论》,第88-90页。
[22] 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第340页。
[23] 郭明瑞、唐广良、房绍坤著:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第9页。
[24] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第317页。
[25] 参见:段匡:“德国、法国以及日本法上的物权法定主义”,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。
[26] 前引尹田:《物权法理论评析与思考》,第111页。
[27] 参见王闯:《让与担保制度研究》,法律出版社1999年版,第54页。
[28] [德]曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》,吴越译,法律出版社2002年版,第337页。
[29] 参见张鹏:“物权法定主义否定论论纲”,载于王利明主编《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第442页以下。
[30] 参见前引谢在全:《民法物权论》(上册),第47页。
[31] 尹田:“法国不动产公示制度”,载于梁慧星主编《民商法论丛》第16卷,香港金桥文化出版有限公司2000年版。
[32] 参见:[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社1999年版,第138页,注145.
[33] 王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第48页以下。
[34] 房绍坤:《民商法问题研究与适用》,北京大学出版社2001年版,第25页。
[35] 相反的观点参见前引尹田:《物权法理论评析与思考》,第251页。
[36] 《中华人民共和国民法(草案)》显然考虑到了这一问题,其于124条规定:“土地承包经营权,自承包合同生效时取得。”;第132条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”依此规定,土地承包经营权的取得、变动实行债权意思主义加登记对抗主义。
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