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物权法原则的重新审视(9)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  公示之于物权变动的效力,有公示要件主义与公示对抗主义之分,前者指物权之变动非经公示不生效力,既无对第三人之效力,亦无对当事人之效力,后者指物权之变动不经公示不能对抗第三人,经过公示才能对抗第三人,但不经公示同样能够产生在当事人之间变动物权的效力,其实是源于物权变动的意思主义。

  意思主义与形式主义确有差别,但实务中二者的差别并不像人们想象的那样大。公示公信要解决的最主要的问题是对第三人的效力以及交易安全,如果某一物权的变动不涉及第三人的利益,仅涉及当事人的利益,公示与否并无意义,而一旦涉及到第三人,在采意思主义的模式下,经过公示的物权变动能够对抗第三人,这与形式主义的公示效力是一致的。其实,即使是在采债权意思主义的法国,尽管公示只具对抗效力而非生效要件,但不动产物权变动的公示仍被广泛地运用并被立法加以强制性规定,“不动产公示范围扩大适用于涉及不动产的一切有关行为,包括不动产物权的设定或转让行为(生前之间的转让或者死因让与)、宣告已公示的权利之消灭的判决乃至以此为目的的私法诉讼请求。”[31]就动产而言,其物权变动之公示方式为交付或曰占有,但立法上都允许当事人通过特别约定加以变通,如交付但不转移所有权或未交付但已转移所有权,只有不涉及第三人利益,这样的约定即为有效,即使是在形式主义模式下亦如此,更何况在形式主义模式下的动产交付除现实交付外尚认可简易交付、指示交付、占有改定等非现实的交付方式,这些交付方式与意思主义模式下的公示效力并无区别,难怪乎德国学者认为“德国民法典在事实上和效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度。”[32]

  但这种情形不意味着在物权立法上对基于法律行为的物权变动的模式可以不作出规定,不意味着对物权变动的公示采放任主义。本人赞同采折衷主义的立法模式,即我国的物权变动采债权形式主义,[33]公示为物权变动之要件,以当事人之债权合意加上公示方式产生物权变动之效力。动产以交付为公示方式,不动产以登记为公示方式。

  二、物权公示的对象或内容

  基于法律行为而引起的物权变动本为利益相关当事人之私事,尽可秘密而为之,但亦合私法自治之精神,惟为一方面加强权利保护,实现物权之静态安全,另一方面更为交易安全计算,保护善意第三人之利益,实现债权之动态安全,法律始有公示之制度设计,恰如学者所言:物权公示原则“一方面使物权变动得到法律的承认和保护,另一方面使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。”[34]由是观之,公示之目的乃在于公而示之,裨使利益相关人知晓物之权属状态,以作交易之决计,故所谓物权公示,实乃公示物之权利状态,即物现归何人所有,物上设有何种权利负担,是否发生权利变动,等,至于物因何而发生权利变动,如何设定权利负担,则属当事人私的意思,公示与否断于物之权利保护于交易安全无涉,所以所谓的物权变动公示应仅指权属状态的公示,而非物权变动行为或其原因行为的公示。至于物权的消灭或者不复存在,亦不在公示之列,盖因在物权相对消灭的场合(原物权人消灭物权,新物权人取得物权,消灭与取得指向同一物权),实则物权之变动,于此情形进行的公示乃权属状态之公示;物权绝对消灭(标的物灭失)的场合,公示与否(是否进行注销或涂销登记)无论与权利保护还是交易安全均无所涉,无需公示。[35]

  三、公示要件主义应有例外

  (一)立法应明确规定基于事实行为取得的物权不适用公示公信原则。

  (二)在动产物权的变动情形,允许当事人通过约定改变物权变动的方式,即交付但不转移所有权或者未交付但转移所有权。立法上同时规定简易交付、占有改定、指示交付均为交付之有效方式。

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