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物权法原则的重新审视(2)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  又例:甲将自己所有的土地设定土地使用权(地上权)于乙,乙取得他物权,则非经地上权人同意,土地所有权人不得在土地之上设定抵押权,若土地所有权人未经地上权人同意设定了抵押权,抵押权应属无效,但此时导致抵押权无效的原因并非一物一权,而是对已设定权利负担的物权在为处分行为或为再负担行为时的一种限制,目的在于保护他物权人的利益。所以,若他物权人同意所有权人在同一物上再设定抵押,并办理了抵押登记,则此时的抵押权仍为有效,一物一权原则不能适用。不仅如此,若是他物权人自己在土地上设定抵押,则毫无问题,此时,一物之上也是合法地存在数个物权:所有权人的所有权,地上权人的地上权,抵押权人的抵押权,这些权利“和平共处”于一物之上,有何冲突与矛盾呢?!至于实现程序时的顺位属于权利行使的后果问题,而与权利的效力即有效或无效是无涉的。

  再例,我国《合同法》第286条规定了工程承包人(即施工人)对建筑工程的优先权(或如有的学者称之为法定抵押权),设若发包方此前已将该建筑工程设定抵押权于甲,此时也不存在施工人的优先权(法定抵押权)与甲的约定抵押权这两个他物权相互冲突或矛盾的问题,更不存在因一物一权原则的适用而导致甲的抵押权无效的问题,而仅仅是一个权利实现的顺位效果问题。[5]

  其实,在他物权的场合,根本不存在适用一物一权的可能性,无论是用益物权还是担保物权。用益物权中,地上权人可以在土地上再设定地上权,在同一物之上形成两个性质相同的他物权,例如根据我国《农村土地承包法》的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转包,在转包的场合,原承包人并不丧失承包经营权(承包经营权的性质即属于用益物权,地上权),而转承包人也取得了承包经营权;地上权人也可以在土地上再设定抵押权。又如,在房屋出典的场合,承典人可以将承典的房屋转典,其自身仍为典权人,而转承典人也取得典权,一物之上同时存在数个用益物权。一物之上同时存在数个担保物权的例子上面已经说明。我们无法找出一个实例来说明一物之上设定了两个或者两个以上的他物权,而这几个他物权却是相互排斥、互不相容因而不能同时成立并受到法律保护,所谓的“一物之上不能同时设立两个或者两个以上互相排斥、、互相矛盾、互不相容的他物权”的命题在逻辑上是无法解释的,在实证分析上是无法找到注释的。

  即便能够证明实践中有个别情形在一物之上不能同时存在两个或两个以上他物权,也只说明一物可以存在数个他物权为常态,一物只能存在一个他物权为异态,为例外,而将异态或另外作为原则显然是十分不妥的。何况,事实上连这种例外情形都是不存在的。

  所以,一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则,一物一权中的“权”仅指所有权而言,不包括任何他物权。有学者正确地指出了这一点,尽管未对其理由进行充分的说明。[6]一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”,但为称呼上的简洁及尊重约定俗成起见,仍旧称为一物一权无妨。但这样一来,一物一权还能成为物权法的基本原则吗?

  二、存废之争

  正因为一物一权是一项仅适用于所有权的原则而非整个物权法的原则,所以有学者主张一物一权原则应当被废弃。[7]当然,主张废弃一物一权原则的理由还不仅仅是由于该原则仅适用于所有权而不适用于他物权,还因为一物一权原则的含义已经包含在物权的绝对性原理之中,它不过是物权绝对效力或排他效力的表现而已,故立法上和学理上没有必要再将其列为独特的原则。[8]反对一物一权原则最极端和最有说服力的例子是建筑物区分所有权,因为如学者所言,公寓性住宅至少存在三重所有权,即全体住户对建筑物的按份共有权(如对墙壁、天花板、过道等的共有权)、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑物的共有权(例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权),如此复杂的情形即使是把一物一权原则限定在所有权领域也是无法进行解释的。

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