（一）“第三人侵害债权理论”的挑战

　　如果说，前述法国“人格主义理论”试图通过将物权定位为“人与人”的关系从而抹杀物权与债权的区别，将物权“并入”债权的体系尚显夸张的话，那么，通过“第三人侵害债权的理论”的提出，赋予债权以绝对性，使债权也成为一种“对世权”，从而使物权丧失其最为突出的“保护之绝对性”之特性，则是对物权独特地位所形成的真正重大的威胁。

　　在论证物权与债权的区分时，物权的绝对性（义务主体为不特定的任何人）一贯被用来作为最重要的证据。与此相应，民法传统理论历来认为侵权行为的标的只能是绝对权，而债权作为一种相对权，不可能遭受债务人之外的第三人的侵害。但是，近代民法理论对于将物权与债权置于对立的绝对权与相对权的学说以及基于这种“对立”学说所产生的种种效果，形成了越来越多的疑问：第三人侵害债权是否构成一般侵权行为？债权可否成为侵权行为的标的？“这些问题的提出，造成法学界的一场混战”。[26]对此，德国法学界一般持否定观点，[27]法国法学界则大多表示肯定，[28]而日本学界则在早期分为否定与肯定两种学说，但自1916年有关判例采用肯定学说之后，理论界及司法实践中均依肯定说，不再有所异议。

　　很显然，如果债权如同物权一样具有对世效力，则物权至少会丧失其在法律关系一般理论解说上的基本特色。正因如此，尽管由权利之不可侵犯性此一普遍原理而直接导出债权之不可侵犯性被认为是“理论上的飞跃”，但反对者基于对侵权行为的范围、成立要件等问题有可能引发的含混不清，仍着力否定侵害债权行为为一般的侵权行为。同时，学者也特别强调第三人侵害债权与物权保护之绝对性上的差别：尽管不能否认第三人对债权或其他权利负有不得侵犯之义务，尽管债权受不法侵害时，亦得依侵权行为之规定主张损害赔偿，但物权与债权就是否具有保护绝对性而言，却有所差别：物权为支配权，为对物之支配，有一定的征象表现于外，他人得于外部加以认识，故他人不得加以侵犯，如他人于此标的物上再成立一个物权或妨害其物权内容之实现，即属违法，无论侵权人有无过错，物权人均得对之行使物上请求权或追及权，以使物权恢复其圆满状态；债权则不同，债权为请求为一定给付的权利，其既非对人（债务人人身）的支配，也非对物的支配，其权利义务关系为第三人难以从外部认识（依契约自由的要求，除法律有特别规定之外，一般契约的订立完全可以采用“秘密”的方式进行）。因此，他人与债务人成立相同给付内容之债权时，即使其明知有其他债权的存在，即使该债权使其他债权不能实现，原则上也不构成侵害债权。例如，甲将某物以100元卖给乙，双方订立了买卖合同，后丙又以120元价格就同一标的物与甲再行订立买卖合同。此种情形，乙不能以丙侵害其债权而予以阻止，其唯一可采取的方法，是以120元以上价格与丙展开竞争。其原因在于，甲、乙之间的买卖仅属债的关系，双方处于交易过程之中，而交易中之竞争，为社会所允许且应当鼓励，故此种纷争只能以交易之竞争原理解决，而对丙的“夺人之爱”的行为并不予以何等非难。如乙已将该标的物以150元转卖给丁及订立了买卖合同，因丙之竞争，标的物物落入丙手，此际，乙仅得以甲不履行合同为由，请求损害赔偿，却不能以丙侵害其债权为由，请求丙赔偿其500元转卖利益之损害。只有当丙与甲订立合同系故意以损害先买受人乙之债权为目的（如违反诚实信用原则，出以不正当竞争之目的），或施以违反公序良俗之方法，则丙的行为构成法，乙可依侵权行为法之规定请求赔偿。可见，第三人行为对于债权是否构成侵害，其行为本身往往不能说明问题，而必须具备其他条件。此点与只要侵害物权即属违法有所不同。此外，即使债权受到第三人侵害，其保护方法与物权的保护也有所不同：例如，行为人窃取债权人签名之收据，假冒债权人名义向债务人主张债权并受领给付时，如债务人善意且无过失，债权即归于消灭。但这种对债权“归属”的侵害，与对物权“归属”的侵害并不一样，此种情形，债权人得依侵权行为法请求窃盗者赔偿损失，或依不当得利之规定请求其返还所受之利益，但不得请求“返还债权”。[29]