由于在我国刑法理论中的一些基本范畴，诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线，因此对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。而理论界将二者的关系作为一个“问题”来研究，无论如何都不能不触动这些基本命题，此正所谓“牵一发动全身”。

    二、批判者对通说的质疑及其“出路”的探寻

    关于社会危害性与刑事违法性的关系，在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注，但是新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后，上述通说受到不同角度的质疑和批判，许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突和紧张关系。但这些批判不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批判，而达到一种釜底抽薪的效果。

    （一）、对“社会危害性”概念的批判

    李海东博士批判我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空。[8]换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即形式违法性决定社会危害性之有无。

    同时他又认为在传统刑法理论中，“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”[9]换言之， “社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据，成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”

    将两段论述结合起来，无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端：第一，形式决定内容的认定，使得内容完全依赖于形式；第二，内容决定形式的观点导致内容可以超越形式。

    然而，究竟是传统刑法理论本身的矛盾，还是批判者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢？认真分析李海东先生的上述批判，可以发现一个相当有趣的问题，即如果分开看，他的每一个批判都相当尖锐而且十分精辟，可谓直点要穴，让人不得不心悦诚服地认同，可是合起来思考又让人无法接受，因为两段论述无疑表达出这样的意思：传统刑法理论的缺陷“即是此，又非此”。问题出在哪儿？我们不仅向李海东博士“提问”，同时也自我“提问”。我们对该问题的考察留待后文论述。

    （二）、对“社会危害性中心论”的批判

    对社会危害性中心论的批判首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的，陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念，其依据是李海东提出的第二种批判。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其依据是李海东提出的第一种批判。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。