社会危害性与刑事违法性的关系新论(7)
www.110.com 2010-07-15 08:31
在澄清了“统一”的真实语义的情况下,笔者认为我国刑法中规定形式与实质相统一的犯罪概念是科学的。在此基础上,犯罪的概念也应当具有指导立法和指导司法的观念引导作用。说“犯罪概念是区分罪与非罪总的标准”的命题也是可以成立的,而且与大陆法系通过犯罪构成符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行并最终达到“统一”的犯罪论体系相比,就不是有没有事实判断与价值判断、形式违法性与实质违法性、形式要件与实质要件、客观与主观判断的问题,而是一个怎样进行的问题。即大陆法系是通过构成要件符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行的并最终达到“统一”,我们的犯罪论体系则是将上述对立要素在犯罪构成的内部进行二元的划分并分步判断以达到“统一”。从总的犯罪论体系来看,二者都是主客观相统一、形式与实质相统一的,由于大陆法系中违法性包含有实质违法性(超法规的)[31]判断,有责性包含有主观的责任主义思想,因此大陆法系的实质违法性相当于我国刑法理论中的客观的社会危害性,有责性相当于社会危害性中的人身危害性。因此,在笔者看来,大陆法系关于犯罪的定义——即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为——能否被视为纯形式的定义[32]都是值得怀疑的。我们倾向于认为该定义也是一个形式与实质相统一的定义。正是在这一意义上,有西方学者认为刑法与其它法律相比是更具有共性的法律。[33]尽管因为思维方式的不同,各国刑法的体系仿佛千差万别,所使用的概念与范畴之间的划分五花八门,但对于“犯罪的本质”的把握上,对于“什么是犯罪”的认定结果上更具有一致性。如果我们非要以刑法理论的概念、范畴、体系上的差别来抽象地断定某个国家的刑法体系不科学,显然是没有把握住刑法精神的内在一致性。那样的话,要么会犯传统理论曾经持有的一些偏见,比如将西方刑法理论中的主观主义、客观主义视为主观归罪、客观归罪,并得出我国的“主客相统一”的刑法体系才是唯一科学的;要么对我国的刑法理论全盘否定,无限向往“彼岸”的宏伟精美之理论体系,似乎从此就不用我们劳心劳力的讨论研究,把别人的东西搬过来即可万事大吉了。
(二)、社会危害性中心论的坚持
在笔者看来,对犯罪的本质特仍然要以社会危害性为基点予以把握。我们认为犯罪的本质特征是指社会危害性,即(社会一般观念反映出的)行为所具有的应受刑罚处罚的法益侵害性。
第一,我们仍然沿用传统刑法理论所使用的“社会危害性”作为犯罪的本质特征;第二,这里的“社会危害性”又有其特定的内涵和结构:即法益侵害性与应受刑罚处罚性的矛盾结构;第三“社会相当性评价 ”是法益侵害性与应受刑罚处罚性这一矛盾结构存在的基础,换言之,社会相当性是社会危害性这一犯罪本质特征的内在要素。
由于通说坚持的社会危害性是犯罪的本质特征的观点受到批判,被认为这里的社会危害性是一个未经法律评价的社会政治概念,不具有专属性,容易导致超法规的评价。鉴于此,我们赞同“仅仅从总体上认识到犯罪的本质特征是社会危害性还不够,还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性”[34]的理论深化的思路,认为应以法益侵害性对社会危害性进行具体化。
法益侵害性在这里只是社会危害性在法律范畴内所表现出的特定化的质。换言之,法益侵害的具体化、确定性、专属性仍然只是相对的 [35],它只是将法律与道德区分开来。实际上并非所有的法益侵害都属于刑法调整的范畴,刑法作为一种保障法,具有一种补充性。只有在其它部门法不能充分保护合法权益时,才可能由刑法加以保护。
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