但随着劳动分工的细致化，社会分层的多样化，市场经济引起的社会价值观、道德观的多元化，以及社会生活、社会关系的复杂化，立法者在什么样的行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性的问题上争议日益增多。社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突日益加大，即使立法时对某种行为应罚之社会危害性没有分歧，但“法律没有生活变得快”，一些原本不具有分歧的行为中有一部分行为性质很快发生了变化而失去了应罚之社会危害性。比如投机牟利的行为在计划经济体制下是非法的，在市场经济情况下中则变成合法的甚至是受鼓励的。

    而且从立法技术层面讲，由于整个社会基础的巨变，法有限而情无穷的矛盾更加突出，使得如何用简洁的抽象的有限的语言来尽量概括反映行为的应罚之社会危害性的难度加大。

    总之，社会危害性与刑事违法性的矛盾日益突出，已经成为一个不争的事实，这就是为什么新刑法颁布之后，并没有达到人们所期望的“历垂久远”的效果，不仅饱受批判，而且在短短的几年中不得不做出多次修改和补充，并需要浩瀚的司法解释来加以辅助。

    这些立法修改、补充以及司法解释无疑都是以犯罪的本质特征为指导观念，对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。依笔者分析，几次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法性之冲突的弥补，而司法解释中则包含有对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。[40]例如1998年最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中，就有盗窃财物已达“数额较大”，但具有全部退赃、退赔的；主动投案的等情节，可以不作为犯罪处理的解释，以及对偷拿自家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处理的解释。这些行为如果严格地用犯罪构成去套，恐怕都是标准的盗窃犯罪行为。但是基于各种制约因素的考虑，司法者认为这些行为不具有可罚的社会危害性，因此将其排除在盗窃罪之外。我们认为这种处理方式是合理的，这也表明在立法者进行“应罚之社会危害性”的判断并规定犯罪构成的前提下，仍然需要司法者进行“可罚之社会危害性”的实质判断。可见，事情并不像主张形式合理性和主张形式的犯罪概念的学者所描述的那样：“社会危害性标准是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断，而没有判断‘社会危害性程度大小’的注意义务……”。[41]

    由上述表明，如果说罪刑法定原则可以排除部分类推适用的入罪，起到保障人权的作用的话，那么脱离了可罚之社会危害性的实质判断，严格形式主义的罪刑法定同样具有入罪之功能，可以说，罪刑法定与社会危害性都具有两面性，尤如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，我们也赞同以罪刑法定与可罚之社会危害性相结合的“双限司法标准”[42]来定罪，以求得一般正义与个别正义的最大限度的统一。

    事实上，司法者在实践中一直在进行着可罚的社会危害性的判断，只是理论界往往对司法者持极大的怀疑态度，并以强大的“法治”话语和罪刑法定的话语对司法者进行指责、批判，因此“可罚的社会危害性”就只能像一种事实婚姻，在“非法的”、“人治的”、“超法规的”指责声中默默地生存着。

    Discuss newly about the relation between social harmfulness and criminal irregularity QI Wenyuan    ZHOU Xiang Abstract： We consider it is a kind of contradiction relation between social harmfulness and criminal irregularity. It should be uniform on the perfect lay but not be absolutely uniform flesh and blood because of complex influence factors， such as legislation technology， lingual characteristic， cognition ability and society changes .It takes on， more or less， the state of antinomy and confliction in reality. On the base of general theory， we advocate the term of social harmfulness punishedworthy and social harmfulness punishable that should be considered in the legislation and justice in order to seek perfect state of uniform in the precondition of admitting the state of antinomy and confliction in reality.