至于什么样的法益才应当受到刑法的保护和调整，什么样的法益侵害具有“应受刑罚处罚性”，就不仅仅是一个法益侵害的程度问题、量的问题，[36]由于在绝大多数情况下，刑法中的制裁方式具有相当的严厉性，刑罚就是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施。而非刑罚处罚方式，比如单纯宣告有罪，从表面上看似乎还不如一些民事、行政制裁方式严厉，但它体现出的国家与社会对该犯罪行为的谴责性、责难性是严格的。而且对犯罪人而言，“罪犯”的标签也会在其日后的生活、工作上造成相当的剥夺性痛苦和不利。因此应否受到刑法制裁就必须考虑到除法益侵害严重与否之外的其它制约因素。比如刑罚之必要性因素，在现实生活中有许多民事的法益侵害的严重程度可能比一些刑事的法益侵害程度大得多，但只要民事、行政法尚可以调整，刑法就没有必要插手，而有些法益侵害程度并不是特别严重，但如果行为人主观恶性十分严重，刑法也应当调整。这就是为什么造成严重损害的合同违约与没有造成严重损害的合同诈骗两种行为，可能分别属于民事与刑事的范畴。而有些法律所规定的法益，由于各种因素的影响，根本不会进入刑法调整的范畴，如宪法规定了“国家历行节约、反对浪费”，但刑法并不制裁浪费行为，显然不是说浪费不具有严重的社会危害性，毛泽东就说过“浪费是最大的犯罪”[37].再如卖淫嫖娼行为显然具有法益侵害性，但刑法只规定“组织、强迫、引透、容留、介绍卖淫罪”而没有对单纯的卖淫嫖娼行为规定处罚，其原因恐怕也主要在刑罚必要性方面的考虑。

    总之，罪与非罪的区别，不能仅仅取决于法益侵害的严重程度，而是受到诸多制约因素的影响。所以我们赞同从矛盾（辩证法）的方法论将犯罪的本质特征理解为一种矛盾结构。夏勇教授将以社会危害性为中心的其它制约因素归纳为人权保障因素、公平正义因素、预防效果因素、司法成本因素、手段选择因素，这些制约因素与社会危害形成一种对立统一的矛盾结构。[38]

    “应受刑罚处罚”之“应”字就包含了上述的诸多制约因素的综合评价问题。从表面上看，无论是立法还是司法，似乎“应受刑罚处罚”仅仅是少数立法者或司法者个人的主观评价问题，但是立法者、司法者应当是公意的代表者，如果立法者与司法者脱离了公意，其立法和司法的合理性、科学性就是值得怀疑的。因此“应受刑罚处罚”之“应”字包含的乃是一种社会相当性评价。

    （三）、“应罚”与“可罚”之社会危害性概念的提倡

    从立法的角度看，某种危害性行为之所以被规定为犯罪，是因为为该危害行为具有应受到刑罚处罚的法益侵害性，或称之为“应罚之社会危害性”。一般而言，刑法中规定的犯罪构成是能够反映犯罪的本质特征，在现实的司法中多数案件的确只需要司法对犯罪构成四大要件进行贴标签式的流水化作业。此时形式的犯罪构成与实质的违法性是自然性的统一。这就是为什么在一种熟人社会，或者小农经济的中国社会，即使没有受过法律专门训练的转业军人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主张司法独立和法律专门化的学者，也不会说这些法官所办的刑事案件都是错案。事实上，即使有问题也没有人们所想象的那么糟糕。甚至有些非法律专业人员可以凭借其丰富的社会知识和经验成为优秀的富有生活智慧的司法者， 要比刚从法律院校毕业的学生更能掌握犯罪的本质。因为在该历史条件下，“法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实做出比较正常的判断，并依据常识做出比较恰当的因而也相当有效的‘判决’”，[39]所以有经验有资历的转业军人和干部更能体察到社会的一般观念对某种危害行为的社会相当性评价。换言之，在农业社会，熟人社会，由于社会结构的超稳定性、静态性、社会生活和社会关系的模式化、简单化，文化与道德观念的相对统一性，使得社会危害性难以判定的、罪与非罪的界限模糊的疑难案件的发生率十分低，绝大多数案件体现出一种刑事违法性与社会危害性的自然结合，因此人们并不需要太多的法律专业技术知识即可判定行为的性质。