社会危害性与刑事违法性的关系新论(4)
www.110.com 2010-07-15 08:31
也有学者认为我国犯罪构成体系最大的弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论,而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上,构成要件的标准便全无用场,这时再无任何有效的科学方法可供遵循,于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。而大陆法系在构成要件符合性之后还有具体的违法性有责性判断,因而在认识方法上的严密性和完整性也就显而易见了。[15]
还有学者对我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪成立理论进行了系统的比较,认为与大陆法系犯罪论的层次性、开放性、逻辑清晰性、以及与诉讼程序的直接关联性相比,我国的犯罪构成理论具有直线性、平面性、封闭性、逻辑的混乱性,与定罪诉讼程序的无涉性。[16]
总之,学者们从我国的犯罪概念、犯罪的本质特征(社会危害性)、犯罪构成,以及法学研究的方法论上进行了广泛而深入的批判,而且这些批判相互交织在一起,互相支持,很难截然分开。在批判的同时,批判者向我们提供了“出路”的方案:第一步,将社会危害性逐出刑法学领域;第二步,在刑法中规定犯罪的形式定义,坚持形式合理性;第三步,对我国的犯罪构成进行欧陆法系式的改造。总之,他们以迂回曲折的方法,从不同角度巧妙地对关于社会危害性与刑事违法性关系的通说发起挑战。
三、笔者的立场:坚持通说基本观点基础上的进一步深化与发展
上文中,笔者对通说的批判者的见解进行了简要的概括,尽管还有许多类似的批判性的文章因篇幅有限没有被提及,但也足够让人感到尖锐批判的热浪。甚至可以说对以社会危害性为中心的批判已成为时下刑法学研究中的一种潮流。
学术贵在争鸣,学术研究不大适合“沉默是最有力的反抗”定律。面对强大的批判浪潮,通说阵营中也零星地出现了一些辩护声。在笔者看来,辩护者尽管揭露了批判者在行文中自觉不自觉地所犯的一些偷梁换柱的论证方式上的缺陷[17],或在某些用语上的过激,但对批判者所提出的问题多少有点避其锋芒的感觉,显得底气不足。毕竟批判者对传统理论的质疑并非空穴来风,并非完全是一种虚妄的指责。而且学术争鸣不同于街头争吵的逻辑:不能仅凭对方的错误与缺点来证明自己主张的完美无缺。事实上,别人的错误不等于自己就绝对正确。对辩护者而言,应当正视批判者所提出的我国传统刑法理论所存在的诸多问题,对批判者而言,也不能因为我国传统刑法理论与司法实践中存在着问题,就非要照搬大陆法系的刑法理论不可。
至少在笔者看来,我国的刑法理论,恐怕不能按批判者所主张的“价值的颠覆”的立场予以重构,我们也不赞同少数辩护者所持的回避问题、固步自封的立场。笔者的立场是既要认识到自身的缺陷同时也不能妄自菲薄,要在坚持我国传统刑法理论特色基础上,以西方刑法理论为参照系,吸收其合理精神,对我国刑法理论进行深化,坚持一种对我国刑法理论的“价值重估”的立场。
可以说这种立场是一种矛盾的立场。在我们看来刑法理论是个性与共性的矛盾体,任何国家的刑法理论都是为解决本国特有的现实问题而建立起来的,否认这一点就无法说明为什么可将刑法理论分为英美刑法、欧陆刑法。而欧陆刑法中法国刑法体系显然不同于德日刑法体系,德日刑法的许多观念和制度也并非大一统的,比如日本刑法倾向于客观主义,德国刑法倾向于主观主义。因而我们就不应当说中国刑法理论非要采取大陆法系中的一切概念、范畴和体系,以保持形式上的统一。事实上,大陆法系的各种理论、概念、范畴、体系,也并非从始至终都是如此,而是经过筛选、创造的漫长历程,并且许多概念、观念也是因时代的需要而几经浮沉,时而被遗忘,时而被强调。可谓三十年河东,三十年河西。事实上无法用一个抽象的判断来为某个概念、理论、观念盖棺定论。而理论一旦建立并生根,它就具有一种自我复制、繁衍的能力,这反过来又是产生特定问题的源泉之一。尽管我们好像可以自由地走任何一条路,比如无视问题的存在而继续原地踏步,或者是抛弃原有的基本理论,全盘移植大陆法系的刑法理论,但这只是逻辑上的可能,事实上,只要我们开始选择了某条路,比如我国刑法理论中的社会危害性理论,那么将不得不去解决属于这条路中的特定问题,而不是将历史的选择推倒重来,当然我们仍然拥有自由和创造性的空间,但已经被特定化了。[18]这种状态,若借用卢梭的名言来说就是“人生而自由,却无时不在枷锁中”。
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