（3）判例的观点

　　在丸木案件的一审判决中，对＠①和＠③的行为毫无争议地定为诈欺罪，但对于＠②则认为被害人在这种情况下未必完全相信行为人的花言巧语，最后也不一定肯定受损害，不能因此就成立诈欺罪（神户地方法院1984 年1月20日判决）。在同和案件的一审判决中，同样认定了＠①和＠③的行为构成了诈欺罪，但对＠②的行为，与丸木案件一样，作出了无罪判决（神户地方法院1985年3月29日判决）。

　　对此，检察官提出，这些单位的工作人员抱成一团，以不了解行情的家庭主妇为进攻目标，隐瞒了自己将通过损害消费者恶劣手段使顾客最终受损害的真正意图，以肯定赚钱等花言巧语欺骗顾客，最终使顾客受损。因此这两起案子中的＠②的行为构成渎职罪和诈欺罪，并进行上诉。

　　在丸木案件的二审判决中，大阪高级法院认为，“应该承认这种损害消费者的恶劣手段会给顾客带来损害，不可能一开始就确切地知道该交易的盈亏，丸木商事公司隐瞒不法手段的最终目的，以肯定会赚来劝诱顾客，无论顾客是否了解期货交易的风险，本案的诈欺罪成立”。“丸木商事公司使80％以上的委托人蒙受损失就是证据”。从而全面认可了检察官的观点（大阪高级法院1986年12月19日判决）。

　　同和商品案件的二审判决，结果基本和丸木案件相同（大阪高级法院1988年2月9日判决）。

　　对于同和商品案，在最高法院也有过争论，但最终支持二审判决（1992年2月18日决定）。理由是，被劝诱的对象， 大多是毫不了解期货交易的妇女和老人，公司外务员强调只要按他的指令进行买卖就能赚钱，而且签约后也是按外务员的意图行事。他们实际上是为了自己公司的利益，却假装是为了顾客的利益，致使被害人相信并将委托保证金交给他们。被告人在本案中的行为符合刑法第246条第1款诈欺罪要件，二审判决正确。

　　总之，判例认可了这种损害消费者经商手段为诈欺罪。

　　（4）对判例的探讨

　　对于＠①和＠③的行为形态定为诈欺罪，这一点完全没有问题。

　　对于＠②的行为形态，应该从经济交易行为当事人的信义诚实义务的角度来作考虑。在业者劝诱顾客参与期货交易时，如果让顾客充分了解期货交易制度，顾客就不会完全按当事人的意思参与交易。因此，要把介绍期货交易情况的义务，作为交易中信义诚实义务的一部分。对于缺乏期货交易知识的顾客，业者必须说明期货交易的结构和风险所在，不履行该义务就是因不作为构成的欺骗，再加上业者宣传的“肯定会赚钱”、“保证本金加利息”和其他一些诱骗顾客肯定不会亏本的言论，从而导致顾客作出错误的决定，诈欺罪就能成立。

　　相反，对于那些熟悉期货交易，且有交易经验的顾客，就没有介绍期货交易体制的必要，而且他们也不会相信肯定会赚钱的花言巧语。这种情况下，就不能以不作为构成的欺骗来定罪。因此，对于有经验的顾客，在交付委托保证金阶段，诈欺罪一般不能成立。只有在交付了保证金以后，业者采用损害消费者的经商手段，才会构成另外的犯罪。

　　3.损害消费者经商手法与渎职罪

　　（1）期货交易中的委托合同与渎职行为

　　在上述＠①＠②＠③的各种行为形态中，只要能够证明行为人以欺骗行为使顾客交付保证金或追加保证金，诈欺罪就成立。但行为人收取了委托保证金后，由于损害消费者恶劣行为导致交易中保证金受损失的，该如何认定呢？在期货交易市场上，顾客与期货经纪公司之间实际上是一种委托与受托的关系。受托人是代理委托人在商品市场上进行交易的，受托人即使作为业务行为进行交易，这也不是受托人自身的事务，实质上是委托人的事务。因此，这里存在着构成渎职罪所必备的信任关系。为了保护消费者利益，日本的商品交易所法要求证券交易和期货交易实行指令买卖，禁止全权委托的行为。但由于顾客缺乏期货和证券方面的专业知识，在实际生活中，全权委托的现象仍然不少。只要该买卖是顾客认可的，就没有必要将其作为无效交易。即使是全权委托的买卖，也应理解为业者同顾客之间有着信任关系。