四、多个逆向量刑情节并存时的适用

　　多个逆向情节（或称冲突情节）并存是指一个案件中的数个情节，有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，情节之间在功能作用上是相反的和有冲突的。对于这种逆向情节的适用，我国刑罚理论与司法实践中意见纷存，至今未能形成一个为大家一致接受的方案。如有人提出：“从宽情节与从严情节的功能相对应时，可以采取折抵法折抵或相加减”。（注：邱兴隆。刑罚学。〔M〕北京：群众出版社，1988.291.）另有人主张引入定量分析方法，将从轻、从重等情节规定不同的指数，然后进行加减运算。（注：陆翼德。 刑事审判中量刑的定量分析方法初探〔A〕。苏惠渔等。量刑方法研究专论〔C〕。136.）笔者认为， 当从轻与从重、减轻与加重情节的“功能相对应”时，并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好抵销，亦即对应情节所决定的从宽与从严的份量往往不是完全等值的，所以二者不能简单相抵。至于对从轻或从重等情节规定一定的指数，由于它是脱离具体案情的抽象数值，并不能反映各种情节对量刑的实际作用力大小，因而是缺乏实践和法律依据的。主张一案中数个逆向量刑情节并存时的适用方案是：在只有一个量刑幅度的犯罪中，首先根据该案在不考虑从宽与从严情节时的社会危害性和行为人的主观恶性在该量刑幅度内确定一个基本刑（称量刑基准点）。（注：苏惠渔等。论量刑基准点〔A〕。苏惠渔等。量刑方法研究专论〔C〕。78—85.）然后对从宽与从严情节进行综合平衡。平衡的具体办法如下述。

　　在一罪具有几个量刑幅度时的适用方法是：1、 首先根据行为的社会危害性和行为人的主观恶性在不考虑从宽与从严情节的情况下，确定一个基本的量刑幅度，这一量刑幅度就是可判刑的区间范围；2、 然后考虑从宽与从严情节，进行综合平衡。具体办法是：（1 ）在从重与从轻情节并存时，先考虑从重，这是对刑罚的第一次修正；再于从重的基础上酌情从轻，这是对刑罚的第二次修正。这样做的好处在于，于基准点上先从重，可以在法定刑幅度内确定上限，使法官知道本案至多判处何种刑罚或多长刑期，从而避免上浮过限的流弊。如果从重情节的份量明显大于从轻情节，且从重情节已使刑罚达至极限的，可以视为从轻情节的效力已被抵销，不予从轻处罚。如某人犯爆炸罪致使多人伤亡，其罪后有一般立功表现的，即可据情不予从轻处罚。（2 ）在从重与减轻情节并存时，先予以减轻，在基本量刑幅度以下酌定大于减轻的幅度，则刑罚的刻度可以再浮回到原来的基本量刑幅度之内。这样并不违背刑法第62条关于从重处罚的规定精神，因为，这种情况下的从重是在原来的量刑幅度内从重，而不应理解为在减轻处罚后的刑罚幅度内从重。再考虑减轻，则势必导致从重情节的适用毫无意义的结局。故不足取。（3）从重情节与免刑情节并存时， 应当首先考虑免刑情节对量刑结果的影响。然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜最终决定免除处罚。因为，从我国刑法规定看，并没有单独规定某一情节为免刑情节，总是作为多功能情节与减轻和从轻处罚情节并列规定，由法官根据具体情况决定选择从轻还是减轻，抑或免除处罚。可见我国刑法对免刑情节的适用是持非常谨慎态度的。既然一案中同时存在从重处罚的情节，那就更不能轻易决定免刑了。妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。（4）加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，先考虑加重情节， 再考虑从宽情节，即先突破基本的量刑幅度，在此幅度的上一格确定刑罚，然后予以减轻或从轻，对第一次修正的刑罚再行修正。如果是减轻处罚的情节，则刑罚量下降的幅度大一些；如果是从轻处罚情节，则刑罚量下降的幅度较小；如果同时还有免除处罚情节，则可排斥考虑免刑。因为加重处罚情节已经表明了犯罪行为的严重社会危害性和行为人的主观恶性，这时即使有一个免除处罚的情节，也是与从轻或减轻处罚功能并列的同一个情节，法官量刑时，不应从多功能中选择免除处罚功能，也即加重处罚情节对免除处罚功能应当具有排除作用。