与逆向量刑情节的适用问题相关并须专门讨论的一个问题是,在一人犯数罪且具有减轻处罚情节时,应如何裁量刑罚。例如,一人兼犯了贩卖毒品罪与抢劫罪,后自动投案并具有重大立功表现,应当减轻处罚。对此,目前存在三种适用主张:一是减轻处罚的效力只及于所犯重罪然后实行数罪并罚;二是应当将所犯罪先予并罚,然后再行减轻处罚;三是应当先对所犯数罪分别减轻处罚,然后再予合并处罚。笔者赞同第三种主张,主要理由如下:第一,减轻处罚的效力能否及于先前所犯数罪,应当区分不同情况分别论定。在因犯罪中止、防卫过当等个案原因而生减轻处罚问题时,减轻处罚的效力当然只能及于相关的个罪;而在自首的场合,则应以行为人自动投案后如实交待罪行的情况而定。其能够如实交待数罪的,从轻或减轻处罚的效力无疑应当及于数罪;如果行为人到案后只能如实交待一罪的,对于没有如实供述的罪行,当然就不能从轻或减轻处罚。在因检举他人犯罪而构成立功或重大立功的场合,如果需要减轻处罚的,因减轻处罚的原因并非出于个罪,其效力是没有任何理由不能及于所犯数罪的。据此,笔者认为实践中只对所犯重罪予以减轻处罚的做法是欠妥当的。第二,如果采用先予合并处罚,再行减轻处罚的方法,则容易产生下列弊端:(1)在有些情况下, 数罪并罚的效果无法体现出来。如一人犯故意伤害罪应判13年有期徒刑,另犯抢动罪应判11年有期徒刑,先合并处罚则应在13年以上,20年以下判处刑罚。若再减轻处罚,则必然在10年以下有期徒刑的幅度内最终决定宣告刑。这与依一罪(如故意伤害罪或抢动罪)减轻处罚的效果并无大的不同。如果相反,我们采用先减轻处罚后予以并罚的方法,倘若上述两罪分别减轻后的刑罚为9年和7年有期徒刑,再行并罚则可在9 年以上,16年以下判处刑罚,若最终的宣告刑为15年有期徒刑,则减轻处罚与数罪并罚的双重效果都得到了明确的表现。(2 )在另有些情况下,先行并罚以后的减轻处罚幅度难于确定。如一人犯贩卖毒品罪应判13年有期徒刑,另犯抢劫罪应判11年有期徒刑。先合并处罚则应在13年以上、20年以下判处刑罚,若再减轻处罚,就产生一个问题,依贩卖毒品罪的法定刑的下限减轻处罚,则应减轻到3至7年的幅度内处刑;依抢劫罪的法定刑的下限减轻处罚,则应减轻到3年至10年的幅度内处刑, 此时究竟依何种犯罪的法定刑减轻处刑,可谓均无法律依据,故难于具体操作。如果相反,我们采用先减轻处罚后予并罚的方法,倘若上两罪分别减轻后的刑罚为6年和8年的有期徒刑,再行并罚则可在8 年以上、14年以下判处刑罚,若最终的宣告刑为13年有期徒刑,上述难于决定减轻处罚幅度的难题,就可谓迎刃而解了。(3)已如上述, 由于先合并处罚后减轻处罚的方法不能体现并罚的效果,这样就势必容易造成罚不当罪,明显背离罪刑相当原则的处刑结果。如上述第一例中,依先并罚后减轻的方法,则通常只能判处9 年有期徒刑;而依先减轻后并罚的方法,则可以判处15年左右的刑罚。这两种适用方法的差异性是显而易见的。由此可知,对于一人犯数罪以后又具有减轻处罚情节的行为,采用先分别对所犯数罪予以减轻处罚,然后再行合并处罚的方法,便能体现刑法基本原则的精神和与严重刑事犯罪作斗争的实际需要,因而是妥当的。
五、适用多种量刑情节的几个技术性问题
在适用多种量刑情节时,以下几个技术性问题需要予以把握:
1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的,量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定,具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节,法官就不能另作其他选择:“可以”情节虽然也是法律明文规定的,但它只是针对一般情况或曰原则性而言,主要表明法律上的一种倾向性,而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下,它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说,“应当”情节理当优于“可以”情节。
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