(二)刑事非法证据的概念

　　何为刑事非法证据?对此，我国学者有不同意见。一种意见认为，“非法证据是指不具有合法性的证据，包括内容不合法，形式不合法，收集主体不合法，收集程序或方法不合法等四种类型。[1]另一种意见认为，凡是不依照我国刑事诉讼法中有关规定收集、固定、审查的材料都是非法证据。[2]第三种意见认为，非法证据应当界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。”[3]第四种意见认为，非法证据是指非法取得的供述与非法搜查扣押取得的证据，包括：(1)执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;(2)执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料;(3)律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料;(4)执法机关以非法的证据为线索调查收集的其他证据。[4]更多的意见则认为，刑事非法证据是指公安机关、人民检察院和人民法院的办案人员违反刑事诉讼法关于收集证据的制度和程序的规定所收集的刑事证据[5]

　　以上关于刑事非法证据的定义，可谓洋洋大观，各有侧重，但笔者均不敢苟同。第一，仅非法证据仅仅限在控诉证据上，显然是不全面的，也不符合实践情况。虽然从资本主义两大法系的证据制度上看，其关于非法证据的规则均集中在控诉证据方面。在我国，控诉证据也是非法证据问题中的重中之重，但并不能由此否认辩护证据、定案证据存在非法性的可能。第二，将证据的非法性仅仅理解为“不依照我国刑事诉讼法的有关规定……”，范围过窄。众所周知，我国刑事诉讼法关于证据的规定十分粗陋，其他不同层次的法律规范和制度中也有关于证据合法性问题的规定，违反这些规定，显然也不具有合法性，也是非法证据。第三，将非法证据仅仅理解为非法收集的证据，也不全面。非法是针对合法来讲的，一般认为，合法证据的合法性体现在以下四个方面，即(1)证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集的;(2)证据必须具有合法的形式;(3)证据必须具有合法的来源;(4)证据必须经法定程序查证属实。[6]以上四个方面，可以概括为三点，即来源上合法，形式上合法，运用上合法，与此相对应，刑事非法证据就应包括来源上非法的证据、形式上非法的证据和运用上非法的证据，而不应仅仅包括收集上不合法的证据。第四，将内容不合法的证据也列为非法证据，范围过宽。何为证据的内容不合法?持这种见解的人并没有予以阐明。由于实物证据无所谓内容与形式问题，那么，所谓证据的内容不合法，只能是指言词证据(其中包括书证)所表达的思想内容不合法了。然而，证据内容的合法与否，与证据的证明能力并无关系。而证据的合法与否，讨论的则是证据的证明能力问题。如果认为内容不合法的证据就是非法证据，因而应予排除不用，那么，合法取得的罪犯的阴谋勾结的书信，就不能作为证据使用了，这显然是荒谬的。