1、非法言词证据

　　两大法系国家对非法言词证据的作法不尽一致，但对于刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人口供都持否定态度，这也是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》要求的。我国已于1988年被批准加入该公约，有义务遵守公约有关规定。根据我国刑事诉讼法第43条规定，使用暴力、威胁、引诱、欺骗等不正当方法获得的言词证据都是非法证据，不能作为定案的依据。对于上述范围以外的其他的违法取得的被告人的供述，例如，非法逮捕或拘留(指逮捕或拘留没有合法根据)后被告人的供述，或在侦查阶段，被告人提出与律师会见的要求被非法拒绝后被告人的供述，最高法院的司法解释没有作出规定。尽管这些证据也应当属于非法获得的被告人的供述，属于非法证据，但是否排除适用不能一概而论。因为在这种情况下获得的证据，有的确属被告人自愿供述的，对此，不应认为是非法证据。证据规则强调的是被告人供述是否为自由、自愿，而非其他对于非法逮捕、拘留等，可由其他规则调整。总之，对刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的供述也好，对其他非法方法获得的被告人供述也好，只要违背被告人自由、自愿供述原则，即应排除适用。对非法获得的证人证言、被害人陈述，根据最高人民法院的司法解释第61条的规定，除以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人的供述以外，以上述方法获得的证人证言、被害人陈述，也不能作为定案的根据，而应当予以排除。笔者认为，最高人民法院将非法获得的证人证言，被害人陈述也列入证据排除的范围，既可以防止司法实践中随意侵犯证人、被害人的权利，保证侦查人员取证的合法性，又可以防止证人、被害人因为受到强制而提供虚假的陈述，避免错案的发生。但以上述方法以外的非法方式获得的证人证言、被害人陈述，比如，在法定地点以外的地点询问，是否为非法证据，上述解释并没有规定。笔者认为，这种情况下获得的证人证言，被害人陈述，也应为非法证据，但是否排除适用，可遵循前述有关被告人供述的作法，即只要是不自愿自由提供的，即应排除。

　　2、非法实物证据

　　对于非法搜查、扣押获得的实物证据应认定为非法证据。虽然刑事诉讼法和最高法院的司法解释没有做出规定，但是我国宪法第37条第3款规定，禁止非法搜查公民的身体;第39条规定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利，对于侵犯公民宪法权利而获得的证据如果不予认定为非法，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容，其危害的不仅仅是某个公民的隐私权，更是对宪法尊严的侵犯。但是基于我国的现状，笔者认为，对上述证据虽应确认为非法，不能一概排除。对于无证搜查、扣押的实物证据应当排除。除此以外的违反刑事诉讼法关于搜查程序的其他规定获得的证据，可以由法官根据具体违法情形进行裁量。理由是，非法证据排除规则的目标是制止侦查人员在没有合法授权的情况下任意侵犯公民的人身、住宅、财产等方面的权利，如果侦查人员的行为是经过授权的，那么就没有必要排除已经授权的搜查所获得的证据。其他违反具体取证程序的行为对法律秩序的危害不大，也不会对公民的宪法权利造成严惩的侵犯。比如：侦查人员违反刑事诉讼法的规定，在没有被搜查人或他的家属、邻居或其他见证人在场进行搜查所获得的物证。对于这种证据，可以不排除，认为其具有可采性，但其证明力相对于合法证据要相对薄弱一些。被搜查人可以对搜查的真实性提出质疑，如果被告方有足够证据证明实施搜查的侦查人员有栽赃陷害行为，那么该证据就应该排除。对于辩方或被害方未经实物证据持有人同意而获得的证据，应认为非法证据，而且应该一概排除适用。因为辩护方也好，被害方也好，都没有强制取证的权利。