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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告(10)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  「注释」

  [1] [日]吉野卫:《注释不动产登记法总论》(上册),108-115页,日本,金融财政事情研究会,1990.转引自卢佳香:《预告登记之研究》,私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995.

  [2][日]吉野卫:《注释不动产登记法总论》(上册),118-120页。

  [3] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,28页,日本,有斐阁,1959.

  [4] 张龙文:《民法物权实务研究》,199页,台北,汉林出版社,1977.

  [5] 张龙文:《民法物权实务研究》,199页。

  [6] 张龙文:《民法物权实务研究》,200页。

  [7] 张龙文:《民法物权实务研究》,181页。

  [8] 大审院大正4年5月29日决定民录21辑865页。

  [9] [日]吉野卫:《注释不动产登记法总论》(下册),79页。

  [10] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,5页。

  [11][日]舟桥谆一:《物权法》,204-212页。

  [12] 大判昭和8年3月28日民集12卷第375页。

  [13] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,19页;[日]几代通:《不动产登记法》,450页,日本,有斐阁,1991.

  [14] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,24页。

  [15] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,24页。

  [16] 大判昭和10年3月5日民录14辑539页。

  [17] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,26页。

  [18] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,41页。

  [19] 张龙文:《民法物权实务研究》,181页。

  [20] 大审院大正5年11月11日判决民录22辑222页。

  [21] 张龙文:《民法物权实务研究》,170页。

  [22] 李鸿毅:《土地法论》,364页,台北,中国地政研究所,1993.

  [23] 李鸿毅:《土地法论》,344页。

  [24] 张龙文:《民法物权实务研究》,205页。

  王轶

  预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度,是为了保障登记请求权而为的一种登记。我国现行民事立法尚未对这一制度作出规定,但未来物权立法应当确立这一制度。本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法考察,揭示我国未来预备登记制度的可能选择。

  一、普鲁士法上的预备登记制度[1]

  预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记,其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为中心,可以分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法,有两种预备登记,即固有异议登记和其他种类的异议登记。

  所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”,目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力,例如1783年12月10日的抵押法第2部第289条的规定:“任何人在主张无过失,妨害即时行使不动产上物之请求权时,得申请异议登记。”其中所谓“物之请求权”,除了已经成立的物权外,尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298的规定,此异议登记一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记,被认为不得侵害异议申请人的权利。其次,它还具有保全顺位的积极效力。例如依据前引抵押法第2部第299条的规定,异议申请人以法院判决或其他方法,有效主张该物的权利时,该物的权利于异议登记记入之顺位,法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。

  其他种类的异议登记与固有异议登记不同,仅有保全权利的消极效力,并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可区分为:第一,为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押权诉讼,债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如在因消费借贷而设定抵押权时,如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。在抵押权登记后38天内,债务人可以以没有受领贷金为由,在抵押登记簿上,记入异议登记。该期间经过后,债务人对于取得已登记债权的第三人,不得以未受领贷金的理由提出抗辩。再如在债务清偿后,债权人不同意抵押权登记的涂销时,债务人作为对债权人侵害处分的保全手段,得在抵押登记簿上记入异议。第二,禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同,是普鲁士在实务上的创造,称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。 后期普鲁士法,即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法,并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止,而是将其称为预告登记(Vormerkung),并承认两种类型的预告登记。

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