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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告(7)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  此外,日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。[15]但假登记并无排除国家征收的效力。[16]

  第四,满足的效力。所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财团时,仍无碍于办理本登记。如办理了本登记,得以其所有权的取得对抗破产债权人。[17]

  (4)假登记推进为本登记的具体方式

  假登记推进为本登记的具体方式问题,核心在于假登记推进为本登记的过程中,假登记对于第三人是否具有对抗的效力。

  日本早期判例态度摇摆,试举例说明:例如甲与乙为所有权移转或限制物权设定的假登记后,甲又向丙为所有权移转的本登记。在所有权移转给丙以后,作为以前的假登记义务人之甲,便失去了登记簿上的所有人名义,此时如乙将假登记推进为本登记,有判例认为甲当然就不能作为登记义务人而协力。假登记权利人乙首先应以第三人丙为相对方请求涂销本登记,使甲复为登记上的所有名义人后,乙始得为本登记;也有判例认为乙此时得同时请求甲为本登记,请求丙涂销登记;也有判例认为只有在乙为本登记后,方可请求丙涂销登记。[18]

  为了解决判例上的混乱和学说的对立,日本在1960年修正《不动产登记法》时,增设第105条的规定。依据该条规定,乙在甲所有的不动产上为所有权移转的假登记后,甲又将该不动产所有权移转登记于丙,此时办理假登记的乙为推进本登记,得依甲与乙的共同申请,或在对于甲有判决的情形下得依乙的单独申请,并添附登记上有利害关系的第三人的承诺书或替代的裁判誊本,请求登记官受理。登记官应为本登记,同时依职权涂销第三人丙的登记。如果登记义务人甲和利害关系人丙,拒绝乙为本登记时,乙得透过诉讼,对甲为本登记请求及对丙为本登记承诺请求,以强制实现。

  2. 预告登记

  日本《不动产登记法》中设有与德国民法上的异议登记制度相对应的预告登记制度。日本民法上的预告登记是指,因作为登记原因的法律行为无效或被撤销而提起的登记之涂销或回复之诉讼时,由受理诉讼的法院,将就既存登记有提起诉讼的事实,为预告第三人,依职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的。 依据日本《不动产登记法》第3条规定:“预告登记,于因登记无效或被撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是,关于因登记原因被撤销而提起的诉讼,以其撤销可对抗善意第三人者为限”。可以看出,日本民法上预告登记的目的,在于保护第三人而非预告登记权利人。因此如果登记的原因无效或被撤销,不得对抗善意第三人的,就没有必要进行预告登记。在这一点上,与德国民法上的异议登记迥然不同。原因在于日本民法不承认登记的公信力制度,而是在法律行为制度中,设置保护善意第三人的特别规定。例如《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋所为的虚伪意思表示,无效。”“前项的意思表示无效,不得以之对抗善意第三人。”第96条第3项规定:“因欺诈而为的意思表示的撤销,不得以之对抗善意第三人。”德国民法上并无类似的规定,而是承认登记的公信力,来保护第三人的利益,至于异议登记,则意在通过预备登记阻断登记的公信力,以保护异议登记权利人的利益。

  这一区别,也直接影响到了日本民法上预告登记的作成。依照日本《不动产登记法》第34条的规定:“预告登记,应由受理第3条所载之诉的法院,依职权添送诉状的誊本或节本,嘱托登记所为之”。可见预告登记的作成,系法院依职权为之,并不需要登记权利人的申请。例如乙因受甲胁迫而与甲设定抵押权并办理登记,嗣后乙表示撤销并提出抵押权登记涂销之诉,乙如胜诉,该抵押权登记将被涂销。这样,在起诉至判决确定之间,纵令抵押权人甲故意将其债权及抵押权一同让与善意第三人丙并为抵押权移转登记,乙亦得请求丙为抵押权移转登记的涂销,因此丙将遭受不测的损害。此时,如果将已有当事人提起诉讼的事实,预告第三人丙,则丙就不会因此而遭受损害。预告登记存在的理由正在于此。换言之,经由预告登记,将某一不动产已经有诉讼提起的事实,预告第三人,以使第三人仔细斟酌,是否就系争不动产为交易,从而防止其因诉讼结果而受不测之损害。[19]

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