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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告(14)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  依据《德国民法典》第899条第2款的规定:“异议抗辩的登记,根据假处分的原因,或者根据因对不动产登记簿的更正登记涉及到利益的人的同意进行之。对假处分登记的许可,不必查明异议抗辩所涉及的权利已经受损害的事实。”异议登记申请的程序,,既可以依假处分,又可以依利害关系人的同意为之。其中,为异议登记而作出的假处分指令无须证明异议人的权利已经受到损害,而仅需要释明其登记原因即可,所以与德国民事诉讼法上所规定的假处分略有区别,但法院仍得命异议人提供担保。

  依据《德国民法典》第892条的规定:“为权利取得人的利益,关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形,土地登记簿记载的内容应为正确,但是如土地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时,或者取得人明知此项权利不正确时除外。”异议登记有阻却土地登记公信力的效力。在异议登记的情形下,土地权利人仍得处分其权利,但如与异议登记所保全的权利相抵触者,在抵触的范围内其处分行为无效,第三人纵为善意,也不得援用土地登记的公信力。当然如果异议登记不正当,土地登记仍有公信力。但异议登记自身并无公信力,例如甲进行了异议登记,乙虽然相信甲为真正的物权人,并不受公信力的保护。

  三、日本民法上的预备登记制度

  日本不动产登记法的起草人,很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此尽管日本民法不严格区分物权契约和债权契约,并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件,日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度,包括假登记制度和预告登记制度两项内容。

  1、 假登记

  日本民法上的假登记系预备登记的一种,对应于德国民法上的预告登记。

  它是指应登记的物权变动,已发生物权变动的效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备,或物权变动未发生物权的效力,以暂时的处分所为的登记。假登记系以保存日后所为本登记的顺位为目的的登记。假登记的相关内容主要体现在日本《不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条。

  (1)假登记的适用范围

  依据日本《不动产登记法》第2条的规定:“假登记于下列各项情形进行:未具备登记申请程序上需要的条件时;2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同。”可见,假登记适用于下列情形:第一,物权变动业已发生,但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备;第二,为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;第三,为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。日本民法采债权意思主义的物权变动模式,物权的变动,仅因当事人的意思表示而发生效力,所以不动产物权的变动,在实体上已经发生效力,但登记手续上的要件未具备时,为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力,可以进行假登记,这种假登记是以保全物权为目的。如果契约已经订立,但契约附有条件或期限,或者债权的请求权尚不确定,为保全日后发生的债权请求权,使其得以顺利实现,亦得为假登记。可见,在日本民法上,假登记有二种类型,一为保全物权的假登记,另一为保全债权请求权的假登记,与采形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不同。另须注意的是,如果甲将土地出卖与乙,乙再转卖于丙的场合,丙虽得代位乙,直接向甲请求为假登记,以保全乙对甲的所有权移转请求权。但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记,为不动产法所不许。[8]

  (2)假登记的申请

  依据日本《不动产登记法》第32条的规定:“假登记,得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本,由假登记权利人进行申请。”以及第33条的规定:“前条的假处分命令,由管辖不动产所在地的地方法院,因假登记权利人的申请,于在疏明登记原因的场合发之。”“对于驳回申请的裁定,得为即时抗告。”“前项的即时抗告,准用非诉事件程序法的规定。”不难看出,假登记的申请可以经由以下两个途径:第一,有义务人的承诺时,假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记;第二,尽管没有义务人的承诺,但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因,可以由地方法院发布假登记的假处分命令,嘱托登记机关登记之。据学者的考察,日本《不动产登记法》第33条的规定是该法的起草人参考《普鲁士所有权取得法》第8条、第16条、第22条第1项以及1872年5月5日的《土地登记法》第64条,德国民法典第二草案第804条第1项的规定作成。[9]此处所谓假登记假处分,与民事诉讼法上的假处分,略有不同,表现在申请假登记假处分时,申请人仅需要释明其在实体法上有请求权即已足,无须说明请求权的行使有侵害之虞。

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