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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告(16)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  关于假登记保全权利的效力,在实务上争议最大的问题是:所有权移转的假登记权利人,已具备本登记原因后,能否对强制执行的查封债权人,提起第三人异议之诉?以往的学说和判例认为有悖假登记保全权利效力的中间处分行为仅属相对无效,在请求由假登记推进为本登记的限度内,仅能产生承诺请求权,所以不允许提起第三人异议之诉。但近年来情况有了变化,学说和判例逐渐倾向于在一定范围内认可假登记权利人得提起第三人异议之诉。这一转变与《不动产登记法》在1960年进行修正,增设105条有关,同时也与1978年《关于假登记担保契约的法律》颁行有关。该法第15条规定,假登记担保有保全权利的效力,即假登记担保的土地或建筑物被强制拍卖时,如果该项裁定是基于在支付清算金债务的清偿后所进行的申请,假登记担保的权利人,得以其土地等所有权的取得对抗扣押债权人。此时,假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权人提起第三人异议之诉。

  此外,日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。[15]但假登记并无排除国家征收的效力。[16]

  第四,满足的效力。所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财团时,仍无碍于办理本登记。如办理了本登记,得以其所有权的取得对抗破产债权人。[17]

  (4)假登记推进为本登记的具体方式

  假登记推进为本登记的具体方式问题,核心在于假登记推进为本登记的过程中,假登记对于第三人是否具有对抗的效力。

  日本早期判例态度摇摆,试举例说明:例如甲与乙为所有权移转或限制物权设定的假登记后,甲又向丙为所有权移转的本登记。在所有权移转给丙以后,作为以前的假登记义务人之甲,便失去了登记簿上的所有人名义,此时如乙将假登记推进为本登记,有判例认为甲当然就不能作为登记义务人而协力。假登记权利人乙首先应以第三人丙为相对方请求涂销本登记,使甲复为登记上的所有名义人后,乙始得为本登记;也有判例认为乙此时得同时请求甲为本登记,请求丙涂销登记;也有判例认为只有在乙为本登记后,方可请求丙涂销登记。[18]

  为了解决判例上的混乱和学说的对立,日本在1960年修正《不动产登记法》时,增设第105条的规定。依据该条规定,乙在甲所有的不动产上为所有权移转的假登记后,甲又将该不动产所有权移转登记于丙,此时办理假登记的乙为推进本登记,得依甲与乙的共同申请,或在对于甲有判决的情形下得依乙的单独申请,并添附登记上有利害关系的第三人的承诺书或替代的裁判誊本,请求登记官受理。登记官应为本登记,同时依职权涂销第三人丙的登记。如果登记义务人甲和利害关系人丙,拒绝乙为本登记时,乙得透过诉讼,对甲为本登记请求及对丙为本登记承诺请求,以强制实现。

  2. 预告登记

  日本《不动产登记法》中设有与德国民法上的异议登记制度相对应的预告登记制度。日本民法上的预告登记是指,因作为登记原因的法律行为无效或被撤销而提起的登记之涂销或回复之诉讼时,由受理诉讼的法院,将就既存登记有提起诉讼的事实,为预告第三人,依职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的。 依据日本《不动产登记法》第3条规定:“预告登记,于因登记无效或被撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是,关于因登记原因被撤销而提起的诉讼,以其撤销可对抗善意第三人者为限”。可以看出,日本民法上预告登记的目的,在于保护第三人而非预告登记权利人。因此如果登记的原因无效或被撤销,不得对抗善意第三人的,就没有必要进行预告登记。在这一点上,与德国民法上的异议登记迥然不同。原因在于日本民法不承认登记的公信力制度,而是在法律行为制度中,设置保护善意第三人的特别规定。例如《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋所为的虚伪意思表示,无效。”“前项的意思表示无效,不得以之对抗善意第三人。”第96条第3项规定:“因欺诈而为的意思表示的撤销,不得以之对抗善意第三人。”德国民法上并无类似的规定,而是承认登记的公信力,来保护第三人的利益,至于异议登记,则意在通过预备登记阻断登记的公信力,以保护异议登记权利人的利益。

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