太平洋俱乐部不服一审判决提起上诉称：尽管双方在1996年12月6日签订了10688合同，但该合同事先未举行过招投标，事后也未登记备案，且明显含有非法融资垫款的内容，故属于无效合同。4688合同是双方真实意思表示，并办理了登记备案，其有效性也被上海市第一中级人民法院的生效判决所确认。在施工过程中，双方对4688合同进行了某些补充，并不影响4688合同的合法地位，更不能因为某些内容与10688合同的某些条款有相似之处，便认定是执行了10688合同；根据4688合同的约定，九三定额是解决双方工程款纠纷的唯一审价依据；一审法院委托的审计单位具有法定回避情形但未回避，且审计结果存在严重错误，不能作为定案的依据；一审判决驳回太平洋俱乐部的反诉请求属适用法律不当。故请求撤销一审判决第一、二、四项，依法认定4688合同的有效性，委托有关部门重新进行审价，对上诉人的反诉请求予以支持。南通七建答辩称：合同的有效性，不能只看合同订立时间的先后，而要看合同是否符合双方的真实意思表示及是否违反法律。10688合同的订立，具有整个招投标过程，一直被双方在实际履行，而4688合同是为10688合同的实施所采取的规避行为，双方在实际履行中的来往函件也都一致反映是在执行10688合同。本案在双方一致同意下，由一审法院委托上审所审价，整个审价过程中对造价、凭证进行过多次反复质证和说明。太平洋俱乐部提出的回避问题，既不符合法律，也不符合情理。其与上审所的纠纷是在审计接近尾声时产生的，所谓纠纷，只是其在另一审计中未付清审计费所造成。工程延期的原因是太平洋俱乐部无法按期支付工程款，我方多次发函催款，太平洋俱乐部也多次承认有延误事由，也曾为此赔偿利息损失，我方具有后履行抗辩权。故请求依法驳回上诉、维持原判。

　　本院认为，10688合同和4688合同是两个相互独立的合同，两个合同均是当事人的真实意思表示，均为客观存在的有效合同。本案的关键是双方实际履行的是10688合同还是4688合同的问题，从1997年4月至1998年8月之间双方的来往函件看，双方在付款期限、工程量的计算方法、单价折扣优惠率、做二付一的付款原则、太平洋俱乐部法定代表人李崇民1997年8月19日函中对10688合同的确认等，都证明了双方实际履行的是10688合同。故一审法院确认10688合同系确定双方建设工程合同关系权利义务的依据是正确的。虽然10688合同中含有垫资内容的条款，违反了有关建设工程法规对垫资的限制性规定，但并不影响整个合同的效力。至于10688合同没有进行登记备案的问题，因在政府部门登记备案不是该合同成立、生效的法定条件，故不能导致合同的无效。1996年11月20日太平洋俱乐部致南通七建的中标通知书载明：“贵司参加上述工程投标及其后有关的讨论，我司，太平洋俱乐部，现决定根据招标文件及以下条件接纳贵司为本工程之建筑、结构、铝窗及机电之承包人。”故太平洋俱乐部上诉称双方从未就10688合同举行过招投标缺乏依据。太平洋俱乐部称4688合同的履行已得到上海市第一中级人民法院生效判决书的确认，从上海市第一中级人民法院（1999）沪一中民终字第2119号、第2851号判决书的内容来看，前一份判决仅仅确认了双方当事人通过招投标方式于1996年12月6日订立10688合同的事实，后一份判决确认了双方于1996年12月13日订立4688合同的事实，并未确认双方履行的是4688合同。4688合同在上海市长宁区招投标办进行了备案登记，并不表明双方当事人真正履行了4688合同。太平洋俱乐部认为10688合同无效，请求确认4688合同是双方在工程建设中确定权利义务关系的唯一合法依据及“九三定额”是解决双方工程款纠纷的审价依据，因未提供充分的证据，本院不予支持。太平洋俱乐部在二审期间提出重新委托审价的请求依据不足，上审所具有对本案工程进行审价的主体资格，从审价的程序来看，有质证、辩论和多次答疑的过程，对双方当事人提出的异议，上审所采纳了其中合理的部分，对审核报告进行了修订和补充。故其程序合法，有关审价结论应当作为认定本案事实的依据。关于太平洋俱乐部在一审期间对上审所提出的回避请求，因上审所接受太平洋俱乐部有关内部装璜工程的审价与本案的审价内容无关，且太平洋俱乐部提出回避申请时本案的基本审计报告已经作出，故一审法院驳回太平洋俱乐部的回避申请并无不妥。太平洋俱乐部的反诉请求有两项内容，一是请求南通七建赔偿因工程施工延期造成的损失，二是请求南通七建赔偿因其拒不退场造成的损失。从本案的基本事实来看，因太平洋俱乐部逾期支付工程款导致工程延期，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定。当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，一审法院参照合同法的规定，认为南通七建对延期竣工有后履行抗辩权，可以依法不承担工程延期的违约责任亦无不当。至于太平洋俱乐部主张的南通七建拒不退场的损失，因缺乏相应的证据予以佐证，本院难以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：