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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(2)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  第四,对这些行为的事后救济,多数亦须通过行政诉讼渠道,也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性,因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上,正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同,各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷,包括我国在内的诸多国家,如德国、日本、葡萄牙等,已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国,根据其《情报自由法》等法律规定,公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的,属于司法审查范围之列。作出类似规定的,还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等,关于行政指导,根据德国法律规定,行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本,尽管目前不能提起抗告诉讼(即行政诉讼),只允许声明不服,8但学术界反对之声愈渐强烈,亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围,但其有时却做为行政裁决的前置程序,因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置,如举证责任承担,对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的,不致导致行政行为理论的崩溃。

  行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在,已经进入了一些学者的视野,国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性,并试图对其进行理论诠释,以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战,较有代表性的有以下两种观点:

  其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为,以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确,没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性,甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁,是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素,行政行为也就不成其为行政行为,而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分,但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处,行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体,例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

  对此杨海坤教授指出:行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为,那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过,权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。 11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下,清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别,可谓颇有见地。

  当然,行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为,即是说并没有或不应有权力因素介入其中,例如,行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中,如果行政权力发挥作用力或影响力,则可能导致行为偏离既定的目标,因此,法律采用民事法律规范对其加以调整,不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在,但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

  其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地,我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为,对此类行政行为,不管以“非正式行政行为”,还是以“未型式化之行政行为”名之,都未必适宜。不言自明的是,行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等,并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力,但它们作为以行政主体名义发出的,具有行政管理内容的,需要行政相对方服从(当然,这种服从属于主动、自愿的服从)的行政意思表示,显然属于正式的、完整的行政行为,并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法,本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视,不利于加强对这类行为的研究,进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说,非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差,就部分地源于人们的这种片面认识。
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