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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(9)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  与强制性行政行为替人作主不同,非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息,行动的条件,并指明大致的行动方向,同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向,结合自己的实际情况,作出自己认为合意的选择,以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应,但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险,他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动,可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

  非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力,最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力,能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政,故也是高明、高效的行政,

  (二)促进政府职能转变,还权于市场主体,服务促进社会主义市场经济体制

  以往计划经济年代,因驱动社会运行的轴心,决定社会资源配置、分放和利用的关键,在于政府而不在于市场,广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而,在日常行政管理活动中,“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用,凡容易导致市场结构破坏,影响市场正常运行的指挥干预,不管是否来自政府,均不被允许。而各类市场主体亦不在是唯行政机关马首是瞻的听差、行政管理的纯粹客体。相反,被视为“对国家具有责任感的行政管理合作伙伴。”53在此前提下,行政机关进一步收敛直接体现政府干预市场并否定自由竞争的强制行政行为,尽量采用非强制行政行为,意味着卸载职能、简政放权、放松管制,这对于转变政府职能,适应和服务于市场经济,打破过时陈旧的命令-服从式行政管理模式“一统天下”的格局,具有特别重要的意义。不言而喻,在行政管理中多采取行政指导等非强制的行政方式,少施用命令、处罚等强制手段,必将实现经济发展软环境的改善与优化,极大地释放行政相对方的主观能动性,充分地调动他们自主自愿投身于市场经济的积极性,也有利于吸引阜外、域外的投资。

  长期以来,在我国的行政管理中,对私权往往持蔑视、排斥的态度,并不承认公实际是寓于私,公只是私中的共同部分。公权对私域的介入、干预也颇为随意、平常。其动机可能是善意,是充满“父爱”的,但其结果不仅使公民个人的权利利益处于较大的受侵害风险中,更无形中将公共权力与个人权利、公共利益与个人利益绝对、无条件地对立起来。似乎公权与私权在行政管理领域遭遇或碰撞时,唯一的所谓正确的方式,就是存公而弃私,甚至以公灭私。这其实是大可不必的,而且也极令人存疑的。哈耶克曾指出:区别一个自由的社会与不自由的社会的标准,乃是在自由的社会中,每个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域,而且在此一私域中,个人不能被政府或者他人差来差去。54事实上,自本世纪七十年代以来,从美国、日本、英国等国家兴起的“放松政府规则”改革运动中,就体现了政府权力从私人领域及事务中的撤离。具体内容包括:将公共职能授予给私人部份和行政管制方式的变革。以市场自发调节的方式代替行政命令,使公私权力相互融合,或者私权力被运用于公益目的。……在行政机构进行自由裁量时,更多地依赖决策的谈判和磋商模式。……政府常被希望以一种与私人部门的模式一致的方式来行事…通过协商立法与执法等等。55由此可知,非强制行政行为也是顺乎时代发展的潮流的。它们的被采用,意味着在以往某些纯粹属于公共权力行使的领地,允许存在更多私人权利、愿望、意志、作用等成份,贯穿通行及协商、公平交易、平等往来、互惠互利等私法等活动原则。行政主体越来越多地适用私法原则及手段从事日常管理,是实现行政民主化,落实并保障公民各项基本权利的有效途径。行政相对方从“俯首听令”到“讨价还价”,如果单就某一行政合同的订立过程中看似乎不足道,但置于广阔的背景下观察,其又得以升华。即等于肯定并安排了行政主体与行政相对方之间,在旗鼓相当的基础上,通过合法合理的“对峙”与“冲撞”以寻找、划分行政权利行政相对方权利的“临界点”,以保持两者之间的相互平衡与制约。
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