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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(8)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  罗豪才教授指出:权力色彩较弱的行政手段的采用,既对传统的行政法理论提出了挑战,也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说,强制性是行政行为的特征,甚至是基本的特征。我们认为,无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然,其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论,无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

  三、 价值功能:非强制行政行为的现实基础

  非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向,而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在:

  (一)有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

  非强制行政行为的勃兴,根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落,标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能,并主张由社会精英根据理性设计社会的发展,这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益,由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代,强制行政行为必然成为行政的常规手段,行政机关无须考虑行政相对方的意愿,可以强行作出限制,最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由,因为如果存在无所不知的人,如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素,而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素,那么主张自由就无甚意义49.

  过多地使用强制,虽然可以充分地运用行政机关的能力,但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往,无可厚非,但其理论预设是虚幻的,在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败,主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息,以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息,并进而作出明智的决断。

  实际情况是:大量特殊事实分布于社会之中,不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息,不可能被任何一个人或一些人全部掌握,外在观察者更无法真正了解对象的内部世界,我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的,所以它们也不能构成整体。因此,行政机关全知全能的假设不在理论上,而且在经验上,都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰,在一切领域都运用强制,替人作主。

  在整个社会都处于信息匮乏的情况下,如何使社会运作富有效率最有效的办法就是,允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践,而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识(而且常常是独特的知识)行事,至少,当他处在某种特定环境之中是如此,另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内,为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后,从行动的结果中显示出来。实践中,恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施,产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展,甚于维系,正是因为我们为未知事象(或偶然之事象)的发展提供了机会。
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