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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(6)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  第二,契约理论主张,起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力,随着商品经济的发达,市场经济的形成,经济关系逐步契约化,“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化,契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域,促使其他社会关系契约化,即“契约社会”的形成。在“契约社会”中,有一种观念深深地植根于民众之中:国家产生于社会契约,国家的根本任务和目的应当是保障公民(缔约者)的人身和财富;法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约,而不是依靠权力强加于人民的命令;合法的政府和权力源自契约(法律),政府权力只能在契约(法律)的范围内行使,未经人民(缔约者)的同意,不能行使强制权力;公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人,有履行诺言的道德义务;公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的,如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护,公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

  第三,关于权威的要义,英国学者丁。赖兹的观点是:权威不能仅以武力或武力的威吓为基础,它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为,在遵守法律的背后,不仅有良心、习惯、威慑的作用,而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为,在现代社会中,行政管理领域中“权威”的来源,一是基于行政法律、法规能体现正义、公平,真正以公共福祉为目标,代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益,属于一种“理性的安排”(庞德语)。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问,“权威”的影响与作用,在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

  第四,“社会合意”理论的主张为:社会中的所有成员,不论其在社会中的相对地位如何,都会受到相同文化结构和历史渊源的影响,都会对实现最终价值观念,诸如平等、自由而形成较为一致的意见,从而为社会承担共同的义务。实际上,目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰,更不互相对立和排斥,获得公众的普遍认同与接受顺乎情理,这构成“合意”的前提和基础。

  最后,按照“内在观点”说,哈特教授把人们对于法律的态度,分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度,即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人,本人并不接受法律规则,法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时,才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会,大多数人对法律持内在观点这一事实,哈特指出在任何特定时间,依据规则(法律规则和非法律规则)为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中:一方面是接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人;另一方面是拒绝这种规则,仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一,就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说,他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样,他反对服从别人的专横意志,但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问,现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容,不难获得公众的普遍认同与接受,故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前,不难看出人们对行政管理法律规范的遵守,并非出自惧怕、畏罚,对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等,也是出自他们自身趋利避害的需求,一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说,在社会上广泛设定“潜在的违法者”,这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求,且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。
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