咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 行政法论文 > 其它行政法论文 >
非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(4)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  第四,行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力,主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说,如果非强制行政行为在实施中,遭致行政相对方的拒绝乃至对抗,行政主体无权强制执行,更不能采取制裁手段。易言之,行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

  二 、理论支点:非强制行政行为的立论依据

  勿庸讳言,提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念,且进一步将其认定为法律行为,是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视,才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

  法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博(Jean Bodin),他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯(ThomasHobbes)紧步其后尘,将法律定义为一种命令,进而又将命令直接等同于强制,用连等置换的方式,沟通了法律与强制,消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令,如果不服从,就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁(J.Austin)则主张规范强制论,他认为,法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecechio)断言,“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制,哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的,自然非前苏联法学家维辛斯基莫属,他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征,这种强制来自国家,属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论,公然提出法是统治阶级的工具、手段,是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

  但是自本世纪50年代开始,法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特(H.L.AHart)从分析强盗的命令与法律之区别入手,指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征,且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征,只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域,人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是(不管人们同意与否)强加于他们的力戒某种行为的责任(或不常使用的“义务”)的规则。这种行为本身被称为“规避责任”,对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是,还有其他重要类别的法律,因为它们执行的是完全不同的社会功能,所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调:将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力,如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律,显然是错误的。18因此,法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性,并提醒人们警惕其副作用,可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克(F.A.Hayek)则从伦理价值的角度抨击了强制论,他指出:强制所以是邪恶的,恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人,把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德(R.Pound)也疾呼:不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格(Weinberger)和美国综合派法学家博登海默(E.Bodenheimer)则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度,来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为:以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是引导和协调,其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出,如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即:人性恶论;统治者权力至上说;立法意志说;功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处,主要有:授予权利的规则就不具有强制性;义务也不都具有强制性,如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应,包括:强化盲目的权力崇拜;助长特权与不平等;导致人的主体地位迷失;漠视人类选择正当行为的自主能力;弱化了守法的道德基础;混良法与恶法为一谈;与民主与法治观念格格不入等等。24
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339