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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(3)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  依我们之见,所谓非强制行政行为,应被理解为:由一定的行政主体依其职责权限,主动发出的,不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上,类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任,而是强调即使“无过错”也要承担责任,与此适成对照,非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为,而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术,从字面上,只揭示出这类行为的消极方面,即不以“强制性”为要素,而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有:

  首先,对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务,也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释,可以由行政主体行使职权(这里主要指提供给付或帮助)的领域。

  其次,行政主体实施非强制行政行为时,其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭,不再基于行政命令,而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中,双方均应受到一定的约束,但程度明显有别。就行政主体一方而言,因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责,因此也是必须履行的义务(除非有法定的原因理由)。否则,将承担因不作为等产生的法律责任。例如,应公开的行政资讯,未依法公开;应颁发的行政奖励,未公平给予;应当提供的行政资助,未足额及时支付等,行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼,要求其履行“协议”(即履行其法定职责)或赔偿损失。但就行政相对方一方而言,其“承诺”仅为一种服从的表示,而非其必须履行的法定义务,故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后,仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过,在某种特定的情形下又有例外。例如,在履行行政合同过程中,行政相对方提出解除行政合同,由此给行政主体造成损失的,便需要承担赔偿责任。

  再次,非强制行政行为从性质上说,仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是,这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论,一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

  尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为,但不能否认,对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征(主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为),其具有明显的特殊性。这主要体现在:

  第一,权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中,行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系,通常不依照预先存在的,法定的权利、义务规范,而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上,通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

  第二,权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利,在非强制行政行为中,尽管仍可以推定为行政主体的义务,如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反,行政主体在行政法上的某些权利,却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如,行政合同的动议权、行政调解权等。

  第三,行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征,在非强制行政行为场合,为双方、双向性所替代。具体体现为:行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”,即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。
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