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非强制行政行为——现代行政法学的新范畴(7)
www.110.com 2010-07-26 11:11



  以上诸说,虽然可能存在这样或那样的不足,但对揭示法律的多重本质,反思并批判法律仅与强制相关联的观念,极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景,从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为:从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中,权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是:权力服务于权利,相应地,行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义,保障自由,防止侵权,惩恶扬善。权力服务于权利,不仅是要防止对权利的侵害,而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件,并随着经济、政治和文化的发展,不断承认更多的权利。40不言而喻,权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥,因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充,因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

  由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论,为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等,相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间,后者在法律地位上高于前者,占主导地位,是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者,乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即:彼此监督以消除消极因素,相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明,行政权的强制作用并不总是万能的,它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的,它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的,或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用,慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。在依法行政的前提下,行政机关应进一步变革传统的管理模式,积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施,以协调与行政相对方的关系,维护两者的平衡。”44综上所述,“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体,奉行政权为核心、目的,将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问,非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中,才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

  德国等国家行政法中所确立的比例原则,亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻,而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时,也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则,手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到:行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的,可以通过平衡、比较与判断,立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种,而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则,明确提出“禁令过宽无效”。例如,1984年,巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定:“权力自由的限制,即使必要,也必须限制在最小限度。如无必要,大肆限制就是违法。”47遵循比例原则,既然能达到相同的行政目的,通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的,就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之,否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为,行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。
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