二、以环境立法克服环境管制的“政府失灵”

　　本来，由于在提供和保护环境这个公共物品的问题上，市场机制具有先天的不足或“失灵”，所以需要以政府管制来纠正这个“市场失灵”。但政府管制是需要通过政府工作人员来实施的。如果政府工作人员主观上对于这种管制的重要意义没有认识或者认识不足，或者由于被管制者的引诱等原因而产生抵触，他们就可能缺乏管制的积极性甚至放弃或者反对管制。如果这种情况出现，那就是政府管制的“失灵”或者管理缺位和实效。不幸的是，我国比较广泛地存在着这种环境管制的“政府失灵”。如上文所述，老百姓甚至以下跪的方式乞求政府克服这种“失灵”，好好治理污染。现实中资源环境领域里的种种“政府失灵”和资源环境状况仍在恶化的情况表明，这个领域里的“政府失灵”或者管理缺位和实效已经成为我国资源环境管理的瓶颈问题。“政府失灵”不除，“市场失灵”不止。治理并克服这种“政府失灵”已经成为我国当前经济发展和政治文明、生态文明建设的一项紧迫的任务。

　　治理和克服“政府失灵”，首先要从立法上做起。法律所应当做的，是规定完善的制度和程序，防止政府的决策出现失误。法律对事不对人，着眼于防止最坏的情况的发生。对于立法者而言，他们在制定或修订法律时，在体制和制度设计上应当做最坏的打算，即针对严重危害资源和环境的政府决策。只有这样，才能从体制和制度设计上预防和杜绝严重违背科学发展观的政府行为的发生。

　　我国的环境法律恰恰缺乏这种针对最坏情况的制度安排。我国环境法律在体制和制度设计上存在四个重大缺陷。其一是缺乏上级政府环保部门制约下级政府的环保不作为或不当作为的制度安排。其二是缺乏防止政府主要领导人对本级政府环保部门依法履行职责进行不当干预的制度安排。其三是对负有环境保护职责的政府各部门的环境保护职责设定过于模糊和宽泛，行政自由裁量权的范围过大。其四是缺乏社会对于政府有关环境的行政决策和行政行为的制度安排。这四个缺陷，总体来说，就是缺乏对于政府行为的监督和约束。

　　我国的资源环境类法律，在制度安排上偏重于管制生产者和开发者，忽略了对管制者自身的监督和约束。这些法律中充满了针对生产者和开发者的管理制度安排，如污染控制类法律中的排污申报登记、排污许可证、排污总量控制、现场检查、限期治理、停业关闭、排污收费、行政处罚，以及资源类法律中的登记许可、监督检查、收费、行政处罚等等制度。但对于管理者即行政机关，这些法律的制度安排非常薄弱。有一些制度和措施如环境影响评价制度和“三同时”制度，本身应当是以规范政府决策和政府行为为主的制度，在我国的法律中却偏转为政府用来管理生产者和开发者的制度和措施。这些制度在设计上缺乏对于政府行为如环评审批行为和规划行为的监督和制约措施。又如，《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。遗憾的是该法没有对这一政策性宣示作出可操作的制度安排和程序设计，使之成为一个典型的不具有操作性的条款和著名的立法败笔。因此，对资源管理者即政府的管理缺位或者失灵即“政府失灵”缺乏制度安排，是我国资源环境类法律的一个重大缺陷。[3]