笔者认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评价与先行行为是否能够引起作为义务并无必然性的联系，此其一；其二，刑事义务的范围限定刑事归责的范围。刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为，而非刑事义务本身。（注：冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996 年版，第50、51页。）先行行为是刑事义务的来源之一，而非违反刑事义务的行为，故先行行为不是刑事归责的对象。所以，无论先行行为是有责还是无责，只要该行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，即行为人对于不作为具有责任，那么，无责之行为也完全可以成为不作为的义务来源。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第3卷，第216页。）如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库门锁闭。正要离去时，听到里面有人的呻吟声，却仍不开锁，结果致使被关之人因窒息而死。管理员锁闭仓库门的行为即无故意也无过失，但他听到他人呻吟声仍不开门的行为，属于不履行作为义务的行为，由此造成他人死亡结果的，应视其对他人死亡结果的态度，分别以不真正不作为的故意杀人罪或过失杀人罪而处理。同时，这也意味着先行行为即使具有责任阻却事由，但对于因其行为而致他人于危险状态时仍具有作为义务。

　　第二，先行行为是否限于违法行为。对此，刑法理论上存在争论。（注：大致有四种观点：（1）主张先行行为限于违法行为，如Hippel、 Mezger、Liszt-Schmit等学者；（2）主张先行行为既可以是违法行为（包括犯罪行为）亦可以是合法行为，如陈兴良教授，认为“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。”（参见陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版第3卷，第215-216页。）（3）主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，但不能是犯罪行为。认为“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止其危险结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任”（见蔡墩铭主编：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1998年版，第60页），“如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因而产生作为义务成立不真正不作为犯。”（见张明楷著：《刑法学》上册，法律出版社1997年版，第133页。）（4）主张先行行为是否限于违法行为应根据诚实信用原则或公序良俗来具体情况具体分析。上述第一种观点显然过分缩小了先行行为的成立范围；第二种观点的界定范围似有过于宽泛之嫌；第四种观点实际上没有判断标准，不利于司法实践的统一；第三种观点相对合理，但还需进一步论证。）本人认为，先行行为不限于违法行为，同时包括合法行为，但此处之“违法”一词应作限制解释，即排除犯罪行为的违法。犯罪，作为刑法中的“不法”，它的“意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，即行为本身的无价值”（注：李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社 1998年版，第47页。），所以犯罪是行为无价值与结果无价值的统一。申言之，犯罪是已经刑法规范予以否定评价的行为（其中亦包括含于行为与结果中的危险性），无论其结果性还是行为性，甚至其所包含的危险状态，都不再是一种客观中立的、未经刑法评价的状态。而先行行为是一种引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而，其行为性并未经过刑法规范的否定评价（行为无价值），所导致的危险状态亦不具“不法”的特征，也就是说，先行行为之危险性在价值属性上具有客观的中立性。可见，就刑法规范的价值评价上而言，先行行为与犯罪行为具有完全不同的属性，所以，先行行为不可能是犯罪行为。假如先行行为包括犯罪行为在内，则会导致将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不真正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然违反了刑法上禁止重复评价的原则。（注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第63页。）陈兴良教授认为先行行为包括犯罪行为，并且认为先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯，但并未对此进行论述。笔者认为，先行行为之构成不真正不作为犯罪与牵连犯罪还是有很大差别的，二者不能等同。所谓牵连犯，乃指犯一罪而其方法或结果之行为，触犯他项罪名之谓也。申言之，行为人以某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间，有牵连关系的存在，处断时认为一罪的情形。可见，牵连关系的存在是牵连犯成立条件之一。如何认定牵连关系？学说不一（注：可分为主观说（犯意说）、客观说（本身又分为形成一部说与直接关系说）与折衷说三种。主观说纯以犯罪人主观上之意思为准，不当扩张了牵连犯的范围；客观说中的形成一部说将牵连犯之范围缩小至最小限度，失之过狭。目前学者多以直接关系说为主，兼参以主观说的精神，实则为折衷说。即必须其方法行为与结果行为在主观上有意思联络客观上有直接密切之关系者，始为牵连犯。），但目前多数学者认为，两个以上可罚行为相互间的牵连关系应界定为，方法行为与目的行为或原因行为与结果行为之相互间，不仅在犯罪人主观意思上具有联络关系，且在客观上其相互间具有直接密切的牵连关系。如持有枪支（方法行为），意在杀人（目的行为），而其损害尸体（结果行为）为其杀人（原因行为）所毁灭罪证之结果。行为人主观上对各该犯罪有意思联络，客观上方法与目的以及原因与结果间各有直接密切的牵连关系，故应从一杀人罪处断。（注：高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。）笔者同意这种观点，即牵连犯的成立以方法行为与目的行为或原因行为与结果行为间存在牵连关系为必要，而牵连关系又以犯罪人所实施的二个以上可罚行为相互间主观上具有意思联络、客观上具有直接密切之牵连关系为必要。如此必然推出如下一个结论：构成牵连犯的二个以上可罚行为中之方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。但先行行为（构成犯罪的）与不作为（犯罪）之间，无论是前者还是后者都既可由故意构成也可由过失构成，这一点与牵连犯的成立要件显然是不相容的。详言之，在先行行为是故意犯罪（如故意伤害）的情况下，危害结果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行为人对被害人（如被伤害者）进行及时的抢救，期待犯罪人防止其意图实现或追求的危害结果出现无异于对牛弹琴，在情理或一般的观念上也是非常可笑的；同时，在被害人出现行为人所预期之外的结果（如死亡）的情形下，法律对行为人的评价也只能是其所意图之罪，而不能先定行为人一个故意罪，又因行为人故意侵害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立另一个不真正不作为的故意或过失犯罪，否则，就使一罪变成了数罪，违反刑法的禁止重复评价原则。那么，在先行行为是过失犯罪时，先行行为（构成犯罪）与不作为（犯罪）之间能否存在牵连关系呢？这也是值得怀疑的，因为无论是立法还是司法实践都未支持这一点（注：我国刑法第133条关于“因逃逸致人死亡”以交通肇事罪（而不是以较重的故意杀人罪）一罪处理的规定实际上否认构成犯罪之先行行为具有作为义务，同时也否认了先行行为与不作为间的牵连关系；在司法实践中，汽车司机交通肇事后将伤者移离现场（予以抛弃）导致受害人死亡的行为，中外法院皆认为构成交通肇事罪与不真正不作为的故意杀人罪，对之应进行数罪并罚（而不是从一重罪-故意杀人罪处断），这实际上也拒绝了先行行为（构成过失犯罪）与不作为犯罪之间的牵连关系。参见（1）最高人民检察院编：《刑事犯罪案例从书。杀人罪》，中国检察出版社1992年版，第183-185页。（2）（日）日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第67-68页。）