物权法草案第35条,参考外国的立法经验,设立预告登记制度:“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效”。关于登记机关的原因造成的登记错误,第40条规定由国家承担赔偿责任:“因登记机关的过错,致不动产登记发生错误,且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的,登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。
四、从中国实际出发建构用益物权关系
(一)关于用益物权的争论
各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权,包括地上权、先买权、土地负担;日本民法典规定的用益物权,包括地上权、永佃权、地役权;中国台湾地区民法规定的用益物权,包括地上权、永佃权、地役权和典权[17].中国民法学界关于物权法应当规定的物权种类曾进行争论。分歧在于,是沿用地上权、永佃权和地役权概念,或是采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念。再就是关于废除典权与保留典权之争。
鉴于土地使用权这一概念,已经为现行立法和实务所接受,[18]建立以土地使用权概念作为基础概念,再依不同目的[19],分为基地使用权与农地使用权。基地使用权相当于传统民法的地上权概念,农地使用权类似于传统民法的永佃权概念。再以邻地利用权取代传统民法的地役权。加上中国习惯法上的典权,构成用益物权体系。
(二)总结国有土地出让的经验,建立基地使用权制度
现行法律和实务上的土地使用权概念,是一个笼统的概念。其中,用于建筑房屋或其他建筑物、构筑物的,有的称为建设用地使用权,有的称为场地使用权,有的称为宅基地使用权,大致相当于传统民法上的地上权概念。物权法草案采用基地使用权一语,并在总结现行法律法规和实务经验的基础上,建立基地使用权制度。所谓“基地”,指用于承载房屋等建筑物、构筑物和其他附着物,作为其地基的土地。物权法草案第三章规定基地使用权。
首先,物权法草案第196条规定基地使用权概念:“基地使用权,是指为在他人土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。为贯彻土地用途管制的政策,草案第197条规定:“基地使用权只能在法律许可为基地用途的土地上设立。基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定,并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定,以土地所有权的纵向范围为限”。草案第199条规定“设立基地使用权的合同,应当采取书面形式”。第200条规定“当事人双方应向不动产登记机关进行设立登记”。鉴于现实中行政划拨设立基地使用权方式仍在一定范围内沿用,因此物权法草案第202条规定,“在国有土地上,县级以上人民政府可以划拨方式设立基地使用权”。以划拨方式设立基地使用权的“条件、程序等,由特别法规定”。
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