有关公法与私法的关系,无非三种立场:二分论、公法优越论以及相互支援论。下文将分别基于这三种立场来探讨管制规范论中的问题。

　　(一)公法私法二分论

　　公法私法二分论主张公法与私法彼此独立互不干涉。按照这种立场,除非法律明文规定外,作为公法的管制规范原则上不应当对侵权行为的成立与否产生绝对影响。较为典型的描述诸如:“在药品规制中,作为事先规制形式的强制信息披露、标准制定、许可,与发挥着事后规制功能的侵权法,某种意义上可以视为是位于同一谱系并列的规制形式”。〔30〕

　　照此,管制规范的违反与违法性(权利侵害)

　　、过错(社会生活上之注意义务的违反)之间并无逻辑关联的必然性,只不过鉴于多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合,因此,只要存在管制规范的违反,那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足。下文将要介绍到的日本法早期的见解便是如此。

　　依此理论,管制规范在侵权行为法上的意义虽非全无,但至少是消极的。不难推测隐藏其后的人像:社会生活中的每个人都具有足够的理性,在任何时候都能准确判断自己应当负担怎样的社会生活上的注意义务。然而,这种人像显然是一种虚构。因为随着社会生活日趋复杂,人们在社会生活中的行动准则在很大程度上不得不依赖管制规范,想象一下交通规则和各种技术标准的作用便可明白。规则也好标准也罢,不仅具有规制与矫正功能,还使得私人生活具备了一定的可预测性,行为主体可以“未违反既定准则”作为侵权法上的抗辩事由。若否认此点,人们的社会活动无疑将会萎缩。由此可见,这种强调公法私法二分且平行规制生活的主张不切实际,无法上升到管制规范论的层次上。

　　(二)公法优越论

　　所谓公法优越论,指公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序,公法凌驾在私法之上。依此观点,管制规范对侵权行为法的影响便是绝对的;管制规范的违反,理所当然地意味着违法性要件的充足或者过错要件的充足。

　　从某些叙述或者做法来看,这种观点确有一定的市场。例如,大多数将管制规范论定位于过错要件的见解,都将管制规范所确立的法定义务直接等同于社会生活上的注意义务。〔31〕而将其定位为违法性问题的观点便是将对以保护他人为目的之法规的违反作为判断违法性的基准。此外,上文提到的最高法院喜欢通过司法解释等规范性文件的形式将一些管制规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上之义务的做法,站在这种立场上就不难理解了。或许在最高法院看来,某些管制规范所确立的行为准则就可以直接理解为侵权行为法上的行为准则或者注意义务。