在此大背景下,取缔法规论自然也要受到牵连。对于一元论者来说,问题非常单纯,因为无从选择。但是对于二元论者们来说,问题依然复杂,因为还是存在着如何定位的问题。由于在这个大前提上看不到立场趋同的趋势,取缔法规论也处于一种各执一词的状态。〔44〕

　　不过,不论侵权行为法本身如何地“乱”,学界主流的观点坚持认为,取缔法规的违反并不能当然导致过失或者违法性要件的充足;然而,如果违反了取缔法规所规定的行为义务,暂且可以推定过失或者违法性要件的充足。在肯定取缔法规在侵权法上具有特别意义的立场来看,取缔法规的违反具有认识可能性和回避可能性。〔45〕不过,即使是在主流观点内部也还是存在着细微的差异,主要表现在对取缔法规的分类以及进一步对违反不同类别取缔法规之效果的判断上。不少学者都意识到,取缔法规一词过于宽泛,其所涉及的行为义务未必都与侵权行为法具有密切的关联。于是,他们尝试着从各种角度来区分取缔法规。

　　3. 取缔法规的类型论

　　(1)以公众的安全作为分类基准的主张

　　这种观点以取缔法规是否以保护公众安全为目的作类型化区分。依此观点,如果违反像交通法规这样的直接以公众的安全为目的的取缔法规,可以暂且推定过失或者违法性要件的满足。而对于像为了防止同行之间过度竞争而采取营业许可制的取缔法规,即使违反也不会必然导致过失要件的充足。〔46〕

　　(2)以注意义务的具体化为基准的主张

　　第二种分类则是根据取缔法规的宗旨将其区分为如下两类:首先,在取缔法规所设定的义务就是有关过失的结果预见义务或者结果回避义务的情形,由于存在着注意义务的违反,只要没有应当否定注意义务的特别事由———也就是通常所说的违法性阻却事由,就可以认定过失的成立。其次,在取缔法规所规定的义务是基于万全之考虑,为确保能够在刑事或者行政上进行管制而设定的行为义务的情形,就不能仅仅凭取缔法规的违反就认定注意义务的违反,过失还需要另行认定。〔47〕

　　(3)以防止目的抑或预防目的为基准的主张

　　此种学说从与对宪法上基本权利侵害关联度的角度出发,将取缔法规区分为防止侵害型规范、预防危险型规范。防止侵害型规范又进一步被分为直接防止型规范和间接防止型规范。前者指事先特定并禁止现实侵害基本权利的行为或者发生侵害的盖然性比较高的行为,并对违反者施以一定制裁的规范。多数的刑罚规范是其典型;取缔法规中也有不少这类规范,例如道路交通法规。后者指在存在侵害基本权利之抽象危险的情形,为了使危险不至现实化而命令或者禁止一定的行为,对于违反者施以一定制裁的规范。有关有毒物质、火药及其他危险品处理的取缔法规等便是典型,与所谓社会生活上的义务相对应的保护法规中的大多数,也可以看作此类。