一、共同侵权的构成及其效果

　　共同侵权指数人共同不法对同一之损害与以条件或原因之行为。有学者认为，共同侵权可以分为两类：一为多人共同产生侵害的结果即共同加害行为；一为侵害之发生有多数人参与，而无法得知其肇因行为究为何人所为即共同危险行为。亦有学者将此分类称之为共同侵权行为与准侵权行为。

　　1、共同加害行为

　　共同加害行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件始得成立，其特征有三：1）主体的复合性，即有两个以上加害人的存在；2）行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因；3）结果的单一性，即共同之加害行为所生之损害结果为一个统一而不可分的整体。主体之特征毋庸殆言；结果之单一性，意义在于区别于单一之侵权行为；但共同加害之最本质要件在于其共同性，即数人共同不法侵害他人，何种情况下始构成“共同侵权行为”。

　　关于共同性之判定，有两种理论：即客观说与主观说。

　　主观说：共同侵权之成立，不但加害人间须有共同之行为，且须有意思之联络。意思之联络主观说亦有不同之见识：有认为应限于故意之情形者，即共同的意思联络；有认为毋庸共同侵权行为人间有通谋，仅各行为人有“与人共同之意思”即已足矣；亦有认为“有认识之过失”亦可成立共同侵权。虽各自观点有异，然其共同认为：法律所以令数人就因数行为所生的损害各负全部责任，系由于其有意思联络之故，盖数人同心协力损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任；某人因其行为与他人的行为偶然竞合，即令其就所生损害负全部赔偿责任，于情理未免苛严。主观说之意旨在于以主观上意思之联络为基础，限制连带责任的适用范围。

　　客观说：数人之行为侵害他人之权益造成同一损害者，只要客观上形成行为之共同性，纵无主观上意思之联络，亦可成立共同侵权行为。在客观说，其承担连带责任之基础，在于行为之客观的共同关联性，即损害的发生及各有责任原因的事实，之间皆有相当因果关系。其情形包括：1）数行为个别均足为损害之原因；2）个别行为聚合而成为损害之原因。客观说之理由在于：共同侵害他人之权利者，如无意思联络即非共同侵权行为，则被害人将有难于求偿之危险。主观说与客观说之根本区别在于其着眼点或者说出发点的不同：主观说从各侵害人的主观意思联络出发，将主观上的意思联络，视为连带责任原因所在，其目的在于保护加害者的某种限度内的利益或者说是为了保护一种更广泛的行为自由；客观说，从客观的共同关联性的角度出发，将各加害行为对于损害事实的原因力间的关联性视为连带责任之原因，其目的在于更好的保护个体权利。从两个出发点，进行了两种制度设计，但两者之间不是不可调和的，其共同之目标在于在个体权利的保护和个体的行为自由之间达到一个理想的平衡，两者在相向而行之际，必将与途中某点相遇。

　　两种学说之间有这样几种因素可以排列组合：主观意思之联络；加害行为之客观共同关联性；各加害部分可分别；各加害部分不可分别。相应出现以下几种情况：

　　1） 有主观意思之联络及有加害之客观共同关联性，各加害部分可分别；

　　2） 有主观意思之联络及有加害之客观共同关联性，各加害部分不可分别；

　　3） 无主观意思之联络及有加害之客观共同关联性，各加害部分可分别；

　　4） 无主观意思之联络及有加害之客观共同关联性，各加害部分不可分别；

　　5） 有主观意思之联络及无加害之客观共同关联性，各加害部分可分别；

　　6） 有主观意思之联络及无加害之客观共同关联性，各加害部分不可分别；

　　在这里，三个因素及主观意思之联络、客观之共同关联性、损害是否可分都影响到赔偿责任的承担方式以及在责任人之间的分担问题。在主观说条件下，1）、2）种情况 要解决 的只是2）种情况 中各加害人的内部责任分配的问题；余下的则要解决3）、4）、5）、6）种情况与共同侵权的关系。其中，6）种情况，在无加害之客观共同关联性的情况下，我认为不可能发生加害部分不可分别的情况，于此不予讨论；5）种情况，可以归于共同侵权中去，台湾民法将之作为“造意及帮助”之类型，视为共同侵权。如甲乙共谋抢劫丙丁，甲抢劫丙，乙抢劫丁；3）种情况，是作为各自独立侵权处理的。独4）种情况，有其理论解决之必要，在此种情况下，责任问题之解决不外如下三种途径：一是被害人既然不能证明个人之加害部分，故不能请求赔偿；二是使数加害人负连带责任；三是使各加害人平均分配分担赔偿责任。为保护被害人起见，第二种解决方法比较合理，但此时，连带责任之原因，不同于共同侵权之连带责任，而是为补救举证困难而设。