这里面我讲一个突出的问题，就是现在很有争论的一个问题，就是人格权要商品化里面研究的一个课题。就是演员的剧照，究竟是应当受到著作权的保护，还是受到肖像权的保护，这也是人格权商品化以后带来的一个新的问题。比如在《老舍》剧照里面，饰演“秦二爷”的一个演员，四个人正在茶馆里面喝茶的镜头，当然在喝茶是时候每个人的表情是很有特点，所以拍下来以后，非常的吸引人。有一个青年剧院把这张剧照转让给了《老舍》的茶馆，《老舍》茶馆把照片放达以后挂在外面。顾客进去以后，都看到这张照片，这个演员就认为没有经过他的许可以商业的目的来使用他的肖像，请求法院判定被告承担精神损害赔偿。这里面确实涉及到肖像权和著作权的冲突问题，这个剧照照片本身著作权是没有争议，这个归委托一方，他有明确的约定。但关键是这里面涉及到名节权的问题，因为他有一个表演权在里面，演员的表演权和他的肖像权在这里面发生了冲突，现在他主张的并不是表演权问题，他主张的是肖像权的问题，他认为他的肖像权受到了侵害。所以，这个就涉及到名节权和肖像权的冲突，这究竟侵害了他的肖像权，还是侵害了他的表演权，它的后果是完全不一样的。因为在这里面他是要主张精神损害赔偿，而精神损害赔偿的前提必须是人格权遭受了侵害，人格权遭受了侵害它的前提是他必须要证明他是不是一个肖像权受到侵害。对这个问题有两种不同的观点；有人认为，演员的肖像实际上已经不是演员自身，他已经剥离了演员原来固有的形象，所以它不受肖像权的保护。肖像指的是个人的、对于他面部的能够被他人所辨认的这些形象所享有的权利，现在他面部能够被他人所辨认的不是自身而是角色的形象。因此，它不是肖像。但是另外一种观点认为，既便他是以角色的形象出现的，但是观众仍然能够辨认他是张三或者是李四。所以，他固有面部的特征并没有丧失，他能够被别人辨认的这种特征也没有丧失，应该受到肖像权的保护。我觉得考虑这个问题至少要从四个方面来判断：

　　第一，就是要考虑这究竟是一个集体照，还是个人照。德国有一个判例，它确定一个规则就是如果这个照片出现三个人以上的人物，属于集体的照片；集体照片不受肖像权的保护，它要受著作权的保护。我觉得这个看法有一定的道理，他认为在集体照的情况下，个人的特征已经丧失了，这个时候是以一个集体地形象出现的，个人的形象已经能够被集体的形象所淹没了，所以他不应该再受到肖像权的保护。因此，一个人个性的画面被集体的形象所隐蔽了，不能够再主张个人的肖像权。这个看法我觉得有道理，但是是不是以三个人来作为判断的标准，这个还需要考虑。这个里面是四个人了，这样来判断，他应该属于集体照片。

　　第二，要考虑演员表演的是不是逼真。美国关于公开权中有一种认为就是演员饰演的角色越逼真，他已经越来越脱离他原来固有的肖像，他越来越接近于角色，这个时候他应该受到保护的是一种表演权或者是知识产权，而不应当是肖像权。我认为，这个看法是有道理的。

　　第三，要考虑人物在这个剧照中的位置，我觉得这也是很重要的。假如我们没有采纳三个人以上作为集体照片来考虑，那么我们也应当考虑他在这个剧照里面是不是在突出的位置上。这个画面我觉得他好像在画面的旁边，只是露出了头部，主要的位置好像是另外一个人。所以，这个既便受肖像权的保护，恐怕也没有完全展现出他全部的肖像。当然肖像权现在商品化了以后，它保护的范围是宽了。既便如此，我们也要考虑行为人的行为是不是有明确的特定的指向，如果你在这个位置里面不是唱一个主角，所以他并不是指向特定的行为人。

　　第四，要考虑观众的认知程度，观众究竟对他认知到什么程度。所以，在国外有的判例里面，看观众认为是熟悉的演员或者是知名度很高的演员，他的这种肖像受到保护的程度越高。因为观众知道某某人，观众很熟悉，即使化妆了怎么扮演观众也知道是他。但是知名度不高的人，相对受肖像权的保护就要弱一些，更多的是名节权的保护。