在此问题上,美国法为我们提供了有益的启示,当事人用以收集证据的方法包括证言笔录、质询书、要求提出书证、要求自认以及要求检查身体和精神状态,这样明确的规定使当事人发现证据的方法得以精细化,并在很大程度上约束了当事人可能实施的非法收集证据的行为,减少了非法证据出现的概率。在我国应考虑确立以下措施:一是文书提出命令制度,即法院可依一方当事人的申请命令对方当事人提出证书。如果对方不服从命令,则当事人关于证书性质和内容的主张可视为已得到证实。二是强制证人出庭制度,即当事人可申请和指明证人,并由法院传唤其到庭,如证人拒不出庭,法院可以命令其承担因不到场而产生的费用,同时还可以对他处以罚款。当然,当事人证据收集权力的明确、方式的细化和保障措施的完善,只是为防止当事人违法收集证据手段的扩张,并不能完全杜绝非法证据的产生。

　　(二)构建民事诉讼非法证据排除规则的适用体系

　　我国民事诉讼非法证据排除规则体系的建构,主要应当包含以下内容:

　　1.非法证据的判断标准

　　我国现行立法对非法证据的判断设定了两个标准:一是取证行为是否侵害了他人合法权益;二是取证行为是否符合法律禁止性规定。事实上,我国现行法是以证据收集行为的后果为判断视角,以是否对他人合法权益造成侵害为实质性的判断标准。毫无疑问,违反法律禁止性规定的方法所取得的证据应当予以排除,这里的法律禁止性规定应当包括宪法、民事实体法律以及民事诉讼法对证据收集程序的相关规定,如宪法第37、39、40条关于禁止任何侵害公民人身自由、私人住宅及通信自由的规定等,在规定当事人违反法律禁止性规定的取证方式上,一般应包括以非法拘禁、暴力、欺骗或威胁等方法获取证据。

　　证据收集过程中侵害公民合法权益的程序违法性是对非法证据内涵的合理把握,但侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定。因此,在坚持“程序违法性”判断标准的同时,以“侵害他人合法权益”为认定非法证据的标准应是合适的,但是这一标准过于模糊、笼统和抽象因而难以操作。笔者认为,非法证据认定标准的确立应当寻求相互冲突的价值准则的最佳平衡点,非法证据产生的前提在于证据收集程序或证据收集行为的违法性,因此,对非法证据的认定可以将视角集中于证据收集程序,从收集行为本身主观和客观两方面去判断,具体而言包括:第一,收集行为主体的主观过错。即当事人能够采用法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的;在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况而不得已采用违法手段收集证据的,则不能认为当事人有主观过错。换言之,应当承认善意例外,如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证,客观上也没有造成较大的侵权,其所获资料可以被采纳。第二,证据收集行为的方式、情节和性质。即从行为方式的合理性、行为性质的社会影响性等方面入手,如同样是偷听偷录,在当事人卧室安装窃听器与在当事人住宅安装窃听器和在公共场所安装窃听器,其行为性质显然不一样,其违法的严重程度也不尽相同。第三,行为后果的严重程度。由于行为本身的违法性对当事人或其他公民造成危害或侵权是不可避免的,但是由于行为性质和方式等方面的差异,这种行为危害后果或损害也有程度轻重之分,以前举偷听偷录行为为例,显然第一种行为的危害后果要严重。第四,侵害后果与侵权行为间存在因果联系。这样,将非法证据的判断标准量化为收集行为实施主体、收集行为实施客观过程、收集行为所产生的危害后果或严重程度等具体判断因素,增强了非法证据认定的可行性。值得注意的是,对轻微违法和严重违法行为所收集的证据是否均作为非法证据?笔者认为,这涉及到实体公正与程序公正的价值协调问题,从民事证据法的基本目的层面考量,我们应当坚持严格的非法证据判断标准,即程序违法性或侵害合法权益行为应当以“严重违法”为限。