还应说明的是,“毒树之果”理论在民事诉讼非法证据排除领域也应同样适用。此类证据的特殊点在于该证据本身的收集程序并无任何程序违法性因素,但其是通过非法证据所获得的证据,是产生此类证据以前的证据收集程序违法。笔者认为,对“毒树之果”应加以排除,其理由在于,非法证据排除规则的功能就在于保障当事人的人权和促进程序公正的实现,一旦允许这类“毒树之果”在诉讼中予以适用,事实上为非法证据排除规则突破了一个缺口,使得非法证据排除功能受到损害,甚至可能会助长当事人非法收集证据的行为。尽管如此,作为严格的证据规则,在保障人格尊严和促进程序正义的同时,应当注重与民事诉讼发现案件真相实现实体公正目标的平衡,因此,对非法证据排除规则也应有一定的限制和修正,主要包括:善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等。[41]鉴于此,笔者认为,我国民事诉讼中非法证据排除规则例外的设定可以考虑以下几方面:第一,必然发现的例外。如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,则所获证据资料可以被采纳;第二,独立来源的例外。如果某证据资料是当事人依靠另一个独立的来源而不是依靠非法取得的证据为线索得到的,就不能被排除;第三,反驳证人的例外。取证者可根据诚实信用原则,以非法获取的资料在法庭上反驳原告;第四,在国外取得证据的例外。根据国际公约、国家间的双边或多边条约所为的取证行为获得的证据,由法官根据国际条约的规定灵活判断。

　　2.非法证据的认定机制

　　(1)非法证据的排除方式。并非所有以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除,如果违法取证行为较为严重,但所取得的证据本身并不重要,排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除;反之,对一些并不是十分严重的违法行为所取得的、对法官事实认定和案件真相发现有重要作用的证据则应当采纳。考虑到不同种类证据的形成与收集行为间关系的差异,对不同证据种类的非法证据排除应当灵活考虑以下因素:第一,对非法取得的言词证据。由于该类证据的收集程序违法,必然造成对当事人或证人的人身及精神的限制,有违宪法对公民人身自由的保护原则,应当一律加以排除;第二,对非法取得的实物证据。出于对公民基本生活案件的保障,对通过非法侵入、非法拘留或秘密窃取等方法所取得的实物证据应当加以排除。但是,由于实物证据的形成在证据收集之前,证据收集行为一般不会对证据形态、内容改变,应当赋予法官自由裁量权。换言之,应当吸收法定排除主义与裁量排除主义各自的优缺点,综合采用两种排除方式,在个案中由法官决定非法证据是否应予排除。事实上,非法证据的认定标准牵涉着行为违法程度以及侵害后果严重程度这样的幅度性判断因素,加之个案差异常常使法官对非法证据的认定和判断困难重重。因此,在法定的非法证据认定标准的使用问题上,有必要为法官的个案解释确立一条可行的指导原则。日本学者加藤一郎认为法官在作判决时,应当对具体情形进行各种各样的细微的利益衡量,得出初步结论后,再考虑附上什么样的理由,结合条文使结论在理论上合法化以作出最后的判决,那种认为仅从法律条文出发就可以得出唯一正确结论的做法只是一种幻想,[42]这种法律解释论即“利益衡量”为个案中法官适用非法证据认定标准确立了一种可资借鉴的解释方法。