(4)非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。[43]笔者认为,负有举证责任的一方当事人为证明其主张,首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的,因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然,为了避免另一方当事人滥用其排除请求权,可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。

　　3.非法证据排除的异议程序

　　对一方当事人提出的证据材料依法不需要排除,法官却认定为非法证据予以裁量排除时,提出该证据的一方当事人应当同样享有提出异议的权利,在庭前准备程序中,审前法官或者助理法官应当依法对非法证据排除的异议作出肯定或否定的裁决。如果是因为审理法官认为庭前程序中应予排除的证据材料而未排除,在审理过程中由审理法官直接作出排除裁决的情况下,对提出证据材料一方当事人的异议请求,由审理法官直接就证据排除的异议作出裁决。